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Opinião

Senado agiu com ativismo legislativo no julgamento de Dilma

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O processo de impeachment da presidente Dilma Rousseff mostrou-se surpreendentemente imprevisível do ponto de vista constitucional! O Senado, enquanto instituição independente para tomar as decisões que lhe competem, revelou-se, no mínimo, incoerente com relação à questão principal que estava tratando, ou seja, a decisão de impedir ou não a continuidade do mandato de Dilma.

Depois de atender rigorosamente todo ao rigor previsto na Lei 1.079/1950, no que se refere ao processo de impeachment, cujo referencial óbvio é a Constituição Federal de 1988, acabou por afrontar, em seu grand finale, a Carta Magna brasileira, por sua conta e risco!

Não é preciso ser muito erudito na língua portuguesa para entender o disposto no parágrafo único, do artigo 52, da Constituição Federal de 1988, bem como os artigos 2º e 33, da referida Lei (com restrições a seguir expostas), os quais, dispõem objetiva e claramente a sanção imposta aos que cometem os crimes de responsabilidade. Respectivamente:

“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal”:
“(...)”
“Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis”.

Art. 2º Os crimes definidos nesta lei, ainda quando simplesmente tentados, são passíveis da pena de perda do cargo, com inabilitação, até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública, imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da República ou Ministros de Estado, contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador Geral da República.

Art. 33. No caso de condenação, o Senado por iniciativa do presidente fixará o prazo de inabilitação do condenado para o exercício de qualquer função pública; e no caso de haver crime comum deliberará ainda sobre se o Presidente o deverá submeter à justiça ordinária, independentemente da ação de qualquer interessado.

Temos aqui, primeiramente, uma decisão referente à questão de mérito do processo de impeachment, qual seja: a decisão do Senado, embasada em dois terços dos 81 senadores, onde, 54 deles teriam que decidir a favor ou contra o processo de impeachment. Conforme ocorreu, 61 senadores foram a favor do impeachment, isto é, decidiram pela perda do cargo de presidente. O cargo estaria inevitavelmente ligado à inelegibilidade por oito anos de qualquer função pública, por parte da presidente, conforme estabelece a norma extremamente precisa e fechada da Constituição Federal brasileira.

Não é difícil lembrar da classificação das normas constitucionais de José Afonso da Silva, quanto a sua efetividade, no sentido de serem ou não de aplicabilidade imediata.

Neste caso, o parágrafo único, do artigo 52, da Constituição Federal de 1988, é o exemplo típico de uma norma constitucional de eficácia plena, conforme o citado autor. Assim, a referida norma constitucional tem aplicabilidade imediata, direta e, sobretudo, de forma integral, sem dar margens para qualquer dúvida ou insegurança jurídica.

Além disso, o artigo 2º da Lei 1.079, apesar de conter um comando que vai ao encontro do dispositivo constitucional em pauta, diverge parcialmente deste, no que se refere ao tempo de inelegibilidade, confrontando, assim, expressamente, o parágrafo único, do artigo 52, da Constituição Federal de 1988.

Do mesmo modo, o artigo 33, da referida lei expõe o seu conteúdo de forma dúbia, acarretando, consequentemente, diferentes interpretações. Entre elas, a de que os procedimentos referentes às sanções podem ser votados em separado, o que acabou acontecendo, atendendo, implicitamente, aos interesses de alguns partidos que integram o Senado Federal.

Interesses estes, que foram convenientemente acobertados pelo artigo 312 e seguintes, do Regimento Interno daquela instituição, o que, não poderia ter sido um ato legislativo mais inconstitucional, uma vez que, aquele Regimento atende exclusivamente às questões interna corporis. A esse respeito, insere-se parte do voto do ministro Luís Roberto Barroso, acerca da legitimidade constitucional do processo de impeachment previsto na Lei 1.079/1950, constante da ADPF 378, a qual, se transcreve a seguir:

5. É POSSÍVEL A APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DOS REGIMENTOS INTERNOS DA CÂMARA E DO SENADO (ITEM “B”): A aplicação subsidiária do Regimento Interno da Câmara dos Deputados e do Senado ao processamento e julgamento do impeachment não viola a reserva de lei especial imposta pelo art. 85, parágrafo único, da Constituição, desde que as normas regimentais sejam compatíveis com os preceitos legais e constitucionais pertinentes, limitando-se a disciplinar questões interna corporis (grifo nosso).

Portanto, se a norma constitucional é de eficácia plena, as consequências provenientes do cometimento de crime de responsabilidade por parte das pessoas com foro privilegiado, dizem respeito à perda do cargo com a sua inelegibilidade para as funções públicas por oito anos, embora, a Lei 1.079, em seu artigo 33 estabeleça que o Senado deva decidir o número de anos dessa inelegibilidade, detalhe que não modifica substancialmente o estabelecido pelo parágrafo único, do artigo 52, da Constituição Federal de 1988, pari passu com a observação importante de que a presente lei é de 1950, apesar de ser parcialmente recepcionada pela Constituição, por decisão em ADPF 378, além de ser hierarquicamente inferior à Constituição Federal brasileira.

Assim, não há espaço, do ponto de vista da questão de mérito, para se exercer a criatividade no tocante às normas constitucionais. O Poder Legislativo tem competência para a criação de leis, atendendo, prioritariamente, aos dispositivos constitucionais, sob pena de que, tais leis já nasçam inconstitucionais.

Nessa direção, há que se lembrar do controle preventivo de constitucionalidade exercido pela Câmara de Constituição e Justiça no âmbito do Poder Legislativo, bem como do veto do próprio presidente da República, razões mais do que óbvias e suficientes para que a criação de legislação seja inteiramente controlada por aqueles órgãos, evitando-se a dita inconstitucionalidade.

Desse modo, não há justificativa possível para que o Senado tenha adotado uma postura exacerbada, do ponto de vista político e, sobretudo, jurídico, sobrepujando-se ao Poder Judiciário, com uma decisão denunciadora de um significativo ativismo legislativo, em razão de ter extrapolado de sua competência (enquanto Poder Constituinte Derivado), ao interpretar de forma capciosa uma norma jurídica, afrontando a Constituição Federal e, ao mesmo tempo, criando precedentes delicados para casos recentes e futuros.

O que diria Hans Kelsen, caso testemunhasse esse evento? O topo da sua pirâmide, representado pela Carta Magna, estaria correndo o risco de ser rebaixado ao segundo escalão, além, é claro, de se estar constatando um forte ativismo do Poder Legislativo.

Essa última observação seria muito relevante para Kelsen, especialmente, pelo fato de que ele sempre pregou que o Controle de Constitucionalidade das leis teria que ser de caráter negativo, justamente, para se evitar que o Poder Judiciário viesse a intervir no Poder Legislativo, cuja competência é estritamente política, uma vez que representa a vontade da maioria, diferentemente do Poder Judiciário que se caracteriza por ser um Poder apolítico e técnico, cuja função seria aplicar a lei.

O eterno trade off entre a fronteira da criação de leis por parte do Poder Legislativo e a aplicação dessas leis aos casos concretos pelo Poder Judiciário. Ademais, quando Kelsen criou o chamado controle concentrado de constitucionalidade na Áustria, a ideia era resolver questões exclusivamente relacionadas à constitucionalidade das leis, sem, contudo, deslizar para uma interpretação de caráter criativo por parte do Poder Judiciário, diferentemente da redação precisa da lei. E o que aconteceu, agora, foi justamente o contrário: o Poder Legislativo que representa o Poder Constituinte Derivado adotou uma postura ativista em relação à Constituição, desafiando o Poder Constituinte Originário.

Para Kelsen, a lei justa ou não, é a lei e tem que ser respeitada, uma vez que, foi criada de acordo com os valores e princípios reinantes à época da feitura de uma nova Constituição. Naquele momento de ruptura de natureza militar ou política, em que a Assembleia Constituinte se reuniu para fazer uma nova Constituição, aí, sim, aqueles ditos valores e princípios eram valorizados pela sociedade civil, e, a partir deles, foram feitas as posteriores legislações progressivamente atualizadas.

Kelsen ficaria perplexo com a presente conjuntura política e jurídica reinante no cenário brasileiro. Apesar dessas reflexões, vamos continuar com o principal objeto desse debate: o ativismo legislativo. Após a análise da questão de mérito, passemos, agora, às questões estritamente processuais que estão inseridas nesse contexto.

No que diz respeito ao processo de impeachment, a decisão de dividir a sanção prevista no parágrafo único, do artigo 52, da Constituição Federal, em dois procedimentos autônomos a serem votados não encontra guarita na Magna Carta. Quanto ao caput do artigo 33 da Lei 1.079/1950, torna-se clara a sua parcial incompatibilidade formal com o dispositivo constitucional, a partir do momento em que, a norma ordinária parece dualizar, implicitamente, aquele processo, isto é, estabelecer dois momentos distintos de votação: o da perda do cargo e o da fixação do prazo para a inelegibilidade para o exercício de função pública.

Mesmo que essa norma fosse reconhecida, a sua redação não dá espaço para qualquer tipo de confusão semântica, quanto ao fato de ela prever a votação para fixar o prazo dessa inelegibilidade. Em nenhum momento a referida norma dispõe que, apesar da suposta divisão das sanções, que a inelegibilidade deve ou pode ser desprezada.

Ademais, considerando-se ou não a norma presente na Lei 1.079/1950, não se poderia, jamais, reconhecê-la daquele ponto de vista, uma vez que, para se separar as sanções estabelecidas no parágrafo único, do artigo 52, da Constituição Federal, teria que se criar uma nova Emenda Constitucional para, supostamente, corrigir o presente dispositivo constitucional, em atendimento ao Princípio da Rigidez Constitucional, característica de uma constituição rígida, exatamente para se dificultar mudanças de caráter discricionário.

E, essa tarefa seria, evidentemente, das duas Casas do Congresso Nacional, as quais, servindo-se de sua competência, teriam que, inicialmente, discutir de forma exaustiva tal modificação, para, então, chegar a uma conclusão divergente ao que prega atualmente, a Carta Magna.

O Poder Constituinte Derivado precisa refletir com muito equilíbrio e bom senso acerca dos dispositivos constitucionais previstos pelo Poder Constituinte Originário, para que não se corra o risco de desrespeitar tais normas de forma leviana e simplista, até, porque, tem limitações acerca dessas questões.

Portanto, os procedimentos formais que foram executados pelo Senado, no final do julgamento do processo de impeachment da presidente, são inconstitucionais.

Em primeiro lugar, apresentam uma inconstitucionalidade formal objetiva, quanto à forma de sua execução, conforme já se constatou na divisão da votação das sanções. Em segundo lugar, contêm igualmente uma inconstitucionalidade material, quando se discutiram as questões de mérito, pois afrontam claramente o referido dispositivo constitucional.

Se o Senado Federal é soberano para tomar as decisões como argumentou a advocacia daquela instituição (e ele é realmente), por meio de parecer à ministra Rosa Weber, responsável por analisar e decidir sobre a concessão de liminares em vários Mandados de Segurança questionando a sua decisão final, então, aquele Poder pode ser, sem sombra de dúvida, considerado ativista, uma vez que, entre a Constituição Federal e um mero Regimento interno que, a rigor, trata de questões exclusivamente interna corporis, optou pelo último.

Portanto, o princípio máximo da supremacia da Constituição, sobre qualquer diploma infraconstitucional foi atropelado por aquela instituição, pari passu com o princípio da rigidez constitucional, ambos basilares no sistema constitucional, caracterizando um forte ativismo do Poder Constituinte Derivado sobre o Poder Constituinte Originário e a Constituição Federal de 1988.

 é advogada constitucionalista.

Revista Consultor Jurídico, 2 de outubro de 2016, 17h40

Comentários de leitores

1 comentário

Golpe e Contragolpe

Marcelo Cortez (Advogado Autônomo - Administrativa)

Permita-me arriscar dizendo que Hans Kelsen diria duas coisas: o Estado de Exceção se instalou no Brasil, pois a Constituição Federal virou mera fonte facultativa do livre convencimento do juiz, pela sua "boa-fé e o interesse público" que o juiz achar ser válido. Por esta razão, a Constituição não está mais no "topo da pirâmide", e sim, mera fonte "rebaixada ao segundo escalão". Segundo o TRF4, a "Lava jato não precisa seguir regras de casos comuns"! Os fins é que vão justificar os meios!
Segundo, mais uma vez, toda a população brasileira foi enganada... Os senadores sabiam que não houve crime de responsabilidade, mas decidiram fazer o impedimento da Presidente por questões políticas... Aproveitaram a legitimidade processual... O que justifica 61 senadores votarem a favor do impeachment e 20 serem contra se, logo após a aprovação, 16 (destes 61) votarem para que ela pudesse exercer cargos públicos?
Isso se chama golpe e contragolpe!

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