Consultas públicas da Receita e o relatório das decisões do Carf

“E o futuro parece que
deixou de estar em seu lugar.”

O que mais nos reservará 2016? Recentes acontecimentos na ordem política global — a eleição de Donald Trump, o Brexit e o resultado do referendo colombiano são dos mais emblemáticos — revelam um preocupante novo traçado para o desenho geopolítico do mundo, tremendamente repartido entre “adaptados” e “inadaptados” à globalização. As soluções de soft power preconizadas pelas democracias ocidentais parecem ter falhado no convencimento de parcela relevante das suas populações que, cindidas por margens ínfimas, se tornaram campos férteis para lideranças semeadoras de cizânia. O acirramento dos ânimos pela intolerância com a pluralidade faz lembrar como surgiram os regimes autoritários do século XX que deflagraram os conflitos armados mundiais e faz do futuro uma grande incógnita.

Faz-me lembrar, também, do último livro que Alberto Xavier me presenteou — ele gostava de oferecer livros —, que se chama 1913 – Antes da Tempestade [1], escrito por um autor alemão da minha idade, chamado Florian Illies. O livro relata, mês a mês, acontecimentos do cotidiano de personalidades notórias da cena cultural do início do século XX — Freud, Kafka, Proust, Thomas Mann, Picasso, Rilke, Alma Mahler, Stravinski, Gertrude Stein e Kokoschka, entre muitos outros — que se passaram no ano de 1913 e, como se diz na contracapa, “de uma crônica inquieta e abrasiva, (…) surge um panorama quase íntimo de um ano estranho e belo, ao mesmo tempo início e fim, que ao lado do ímpeto que alimentou a modernidade também trazia em si as sementes das catástrofes que se aproximavam”.

Enquanto isso, no Brasil, vivemos — espera-se — o fim de uma era de escárnio da classe política em geral com a população. A profusão de prisões decretadas à vista — espera-se — de provas contundentes e fundamentos relevantes dá à sociedade a esperança de que, finalmente, corruptos e corruptores terão castigos exemplares nos limites e na forma da lei. Lei que é para todos, e não para alguns, lei que fundamenta processos que não podem ser excepcionais, nem diferenciados. Justiça equilibrada e não arbitrariedade é o que o Judiciário deve entregar à sociedade, ainda que esta, com gosto de sangue na boca, clame por vingança, excitada pelos Dantons, Marats e Robespierres contemporâneos. As lições de História, ou melhor, as lições da história nos ensinam que isso não acaba bem.

A construção de pontes de entendimento, de caminhos de interlocução, que abram espaços de diálogo são as únicas armas eficazes para garantir o convívio harmônico, a tolerância das diferenças, pela coordenação e ponderação de interesses (por vezes apenas aparentemente) antagônicos. Mas faltam na cena política nacional e mundial personalidades capazes de promover tal interlocução.

Ao menos no Direito Tributário brasileiro alguns exemplos muito positivos de interlocução têm conseguido atingir sucesso, equilibrando as relações Fisco-contribuinte. A Receita Federal, por exemplo, tem sistematicamente posto em consulta pública minutas de instruções normativas, muitas das quais destinadas à concretização das ações que se comprometeu a adotar no âmbito do Projeto Beps, acrônimo de Base Erosion and Profit Shifting (erosão da base tributável e transferência de lucros), coordenado pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

A mais recente medida apresentada foi a minuta de instrução normativa destinada a regular a chamada declaração país a país[2], prevista na Ação 13 intitulada Country-by-Country (Cbc) Reporting[3]. Conforme esclarecido pela Receita Federal, referida declaração consiste num relatório anual por meio do qual os grupos multinacionais deverão fornecer à administração tributária da jurisdição de residência de seu controlador final informações e indicadores relacionados à localização de suas atividades, à alocação global de renda e aos impostos pagos e devidos. A declaração também deverá identificar as jurisdições nas quais os grupos multinacionais operam, bem como todas as entidades integrantes do grupo localizadas nessas jurisdições, incluindo estabelecimentos permanentes, e as atividades econômicas que desempenham.

Trata-se de uma excelente oportunidade para que os contribuintes possam apresentar suas opiniões sobre a normatização pretendida, já que eles são os principais destinatários da medida e, indubitavelmente, os mais capacitados para construir em conjunto com o Fisco um relatório que seja exequível e funcional.

Outra importante medida de transparência e diálogo de iniciativa da Receita Federal foi a divulgação de um relatório das decisões do Carf, que faz uma análise estatística das decisões do órgão, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), proferidas de janeiro a agosto de 2016, ou seja, após a deflagração da operação zelotes[4].

Referido relatório, porém, expõe-se a muitas críticas, essencialmente por apresentar graves distorções na apresentação dos resultados, que levam a uma percepção equivocada da realidade dos atuais julgamentos do Carf. Não nos alongaremos na crítica da apreciação quantitativa dos casos, já muito bem feita em diversas publicações, bastando referir ao estudo de Rodrigo de Freitas, publicado na ConJur[5]. Com efeito, como ali didaticamente exposto, o relatório contabiliza como vitória dos contribuintes todos dos recursos voluntários parcialmente providos, o que distorce absolutamente a verdade. Um exemplo facilitará a compreensão. Imagine o caso — como sucede recorrentemente — em que o contribuinte tem a exigência fiscal parcialmente anulada, em uma determinada competência, em razão de decadência, mas a matéria autuada é integralmente mantida nos demais períodos. Pode-se dizer que o contribuinte sagrou-se vitorioso e contabilizar esse resultado a seu favor? Evidentemente que não.

Mas a constatação mais grave nos parece ser do ponto de vista qualitativo. O relatório revela que, dentre 20 matérias que envolvem a apreciação de questões de direito, 18 foram decididas favoravelmente ao Fisco pelo chamado voto de qualidade, expediente que tem sido usado como um duplo voto em seu favor, desvirtuando a paridade do órgão e, principalmente, negando aplicação ao princípio in dubio contra fiscum, consagrado no artigo 112, II do CTN[6].

O uso desenfreado do voto de qualidade na CSRF em favor do Fisco — 96% das matérias julgadas pelo voto de qualidade foram favoráveis ao Fisco — permite-lhe invocar os precedentes de uniformização de jurisprudência da CSRF e, com isso, obstar, travando definitivamente as portas, a discussão das matérias nas ditas câmaras baixas do Carf.

O voto de qualidade é o ponto final que o Fisco usa para encerrar o debate e violar o direito do contribuinte de ter uma decisão empatada julgada em seu favor. É chegada a hora de pôr um ponto final nesse ambiente tormentoso, em que o contribuinte entra em campo sabendo que mesmo em caso de empate o resultado será sua derrota.

É também preocupante verificar que muitas dessas questões de direito decididas em favor do Fisco ao longo do ano de 2016 pela CSRF pelo voto de qualidade ou eram decididas favoravelmente aos contribuintes na composição anterior do Carf, ou mesmo são julgadas favoravelmente aos particulares pelo Poder Judiciário, representando, por um lado, grave retrocesso causador de insegurança jurídica, e, por outro lado, um inexplicável incremento do contencioso fazendário, que deveria concentrar seus esforços na recuperação de créditos tributários inapeláveis.

Referidos temas foram enumerados no artigo de Rodrigo de Freitas acima citado e são os seguintes: a) lucros de controladas no exterior — acordo de bitributação; b) coisa julgada no âmbito da CSLL; c) subvenções para investimento; d) contribuições previdenciárias – PLR; e) JCP períodos anteriores; f) ágio interno; g) concomitância da multa isolada e da multa de ofício.

O relatório do Carf me fez lembrar uma frase atribuída a Napoleão Bonaparte, que teria dito:

“A verdade está com quem tem a maior peça de artilharia”.

A artilharia pesada do Fisco contra as questões de direito suscitadas pelos particulares na esfera administrativa deve ser repensada. O relatório foi uma excelente iniciativa de interlocução Fisco-contribuinte, mas está visto que sua verdade é relativa, e ele necessita de reparos.

Impõe-se, para isso, um franco diálogo com os órgãos de representação do contribuinte que compõem o Carf para que se produzam em conjunto novos relatórios mais aperfeiçoados e depurados, que reflitam com maior precisão a difícil realidade da vida do contribuinte no tribunal administrativo dito paritário e que sirvam como instrumento de aperfeiçoamento da sua relação com o Estado.