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Limite Penal

Como funciona o mercado oculto da delação premiada

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Tenho insistido em buscar compreender a lógica do dispositivo do processo penal via delação premiada e Teoria dos Jogos[1]. As tentativas de aproximação com as coordenadas que aprendemos sobre o processo penal continental precisam ser atualizadas. Existem bons textos[2] teóricos que se valem da experiência americana, especialmente em face do pano de fundo — filosófico — do pragmatismo (aqui).

A proposta é a de metaforizar a delação como um mercado de compra e venda de informação (provas). De um lado, existe o monopólio do comprador — Estado, via Ministério Público — e, do outro, possíveis vendedores de informação (colaboradores/delatores). Havendo interesse recíproco na compra e venda de informação compartilhada, resta a fixação de seu preço. O comprador está interessado em obter informações capazes de imputar responsabilidade penal ao delator e também a terceiros, aceitando, com isso reduzir o preço penal (pena, regime etc.). Os critérios para fixação do preço são flutuantes e dependem da qualidade, quantidade e credibilidade do material vendido, enfim, das recompensas dos negociadores.

A questão a ser sublinhada é a da existência de modos ocultos de funcionamento. Não se trata de ilícitos, mas de blefes, jogadas arriscadas e cartadas do tipo ultimato: é pegar ou largar.

O filme em cartaz nos cinemas, 13 th, documentário da cineasta Ava DuVernay (veja trailer oficial aqui), mostra que o encarceramento em massa americano a partir da década de 1970 teve como alavanca o plea bargain, ou seja, a Justiça negociada, pela qual há um esforço da acusação para que o suspeito confesse a culpa e renuncie ao “direito ao processo”. Perceba-se que o processo é tido como direito disponível e, portanto, renunciável. Difere, assim, da tradição que entende a culpa como a decorrente de uma sentença judicial, excluindo, inclusive, a possibilidade de se condenar alguém exclusivamente com base na confissão (CPP, artigo 197). No novo modelo — que coexiste com o modelo continental —, negocia-se quase tudo. E a proposta é feita no “pegar ou largar”: se o suspeito aceitar a culpa — mesmo sendo inocente —, recebe uma pena pequena e com benefícios; se quiser o processo, não terá nenhum benefício e servirá de exemplo para que os futuros sejam “incentivados” a aceitar a culpa, mesmo sendo inocentes. Aliás, na semana anterior, narrei o caso de Peter Heidegger, que ficou preso 2.865 dias mesmo sendo inocente (aqui).

O dispositivo, em regra, atende ao seguinte cronograma:

1) reunião preliminar de intenção sobre a apresentação do produto informação (prova a se delatar);

2) assinatura de Termo de Confidencialidade, em que as partes se comprometem a não divulgar, nem usar, o material disponibilizado sem a negociação final;

3) formulação dos “anexos”, papel de protagonismo do colaborador/delator e advogados. A metodologia dos “anexos” autoriza o fatiamento da informação com ou sem valor de troca;

4) reunião de apresentação dos “anexos”, com indicação do conteúdo da prova, sem necessariamente todos os documentos comprobatórios;

5) reunião de apresentação dos benefícios — valor de compra — das mercadorias probatórias, a partir dos anexos;

6) reunião de debate e negociação sobre o conteúdo da proposta: estabelecimento do preço;

7) assinatura do acordo, com detalhamento do produto a ser entregue e as obrigações recíprocas;

8) depoimentos prévios gravados em áudio e vídeo, conduzidos pelo Ministério Público e sob supervisão dos defensores, com os delatores/colaboradores;

9) apresentação da proposta de homologação ao juízo competente, devidamente fixado o conteúdo das obrigações recíprocas;

10) homologação judicial do “contrato de compra e venda de informações”, em juízo;

11) possível recall com a inserção, exclusão de informações e novas cláusulas.

Entretanto, para além da legalidade, a metodologia utilizada difere em cada comprador, dada a ausência de regramento legal do “modo” como a negociação deve acontecer. Prevalece o jogo da negociação, do mercado flutuante e da capacidade de compra e venda de informações probatórias. Trata-se daquilo que o economista Alvin E. Roth[3] denomina de mercado de matching, em que haja uma “combinação”, uma confluência de interesses. É um mercado novo no ambiente processual penal, cujos desafios para compreensão devem ser articulados.

Nas colunas seguintes, falarei da metodologia da proposta-relâmpago, dos blefes, trunfos e jogos ocultos, bem assim da venda do silêncio e da perda do preço de face da informação. Até a próxima.


[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.
[2] ANSELMO, Márcio Adriano. Colaboração Premiada: O Novo Paradigma do Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Mallet, 2016; BITTAR, Walter Barbosa (Coord). Delação Premiada. Direito Estrangeiro, Doutrina e Jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
[3] ROTH, Alvin E. Como Funcionam os Mercados: A Nova Economia das Combinações e do Desenho de Mercado. Trad. Isa Mara Lando e Mauro Lando. São Paulo: Portfolio-Penguin, 2016, p. 15: "Matching é o jargão dos economistas para denominar de que maneira obtemos muitas coisas na vida, coisas que escolhemos mas que também precisam nos escolher. Não basta informar à Universidade de Yale que você vai se matricular, nem ao Google que você vai aparecer amanhã para começar a trabalhar lá. Você precisa ser aprovado ou contratado. Tampouco Yale ou o Google podem ditar quem vai escolhê-los, assim como um cônjuge não pode simplesmente escolher outro: cada um também tem que ser escolhido".

 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina) e na Univali (Universidade do Vale do Itajaí).

Revista Consultor Jurídico, 18 de novembro de 2016, 8h05

Comentários de leitores

4 comentários

Justiça não é um mero jogo.

Ad Cautelam (Outros)

Justiça é assunto sério, e é um pena que o articulista não o saiba.
Lamentável, outrossim, a escancarada inveja com que trata os temas relacionados à Operação Lava a Jato.

Interessante

Fernando José Gonçalves (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

É a postura retórica e pouco ortodoxa do Magistrado missivista, "data venia". Ele trata do tema com menosprezo indisfarçável, emprestando-lhe um conceito próprio e distorcido da realidade com uma conceituação de algibeira onde atribui, também, um absoluto caráter de mercantilismo judicial ao instituto, esquecendo-se, propositalmente, de que os crimes complexos, praticados em nossos tempos de modernidade e tecnicismos só podem mesmo ser esclarecidos com o auxílio dessa ferramenta a altura e importada dos E.U.A (a maior democracia do mundo). É lamentável.

Conveniência

Professor Edson (Professor)

Quando chegaram os primeiros computadores pessoais ao país, lembro que muitas pessoas que compraram motivados por essa tecnologia revolucionária, quando viram aquela máquina poderosa não sabiam nem ligar, muito menos usar, um bicho de sete cabecas, um elefante branco, nem por isso se viu pessoas jogando essas máquinas pela janela pelo contrário, buscaram então a especialização, uma forma de melhor usar aquilo, ou apenas usar , é o que acontece com o Instituto da delação, é uma coisa nova para o país, mas acredito que com o tempo a justiça se aperfeicoará , o que não pode é um deputado do PT querer proibir preso de fazer delação, uma verdadeira atrocidade aos presos, coisa de governo nada democrata.

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