Consultor Jurídico

Notícias

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Pedido de vista

STJ retomará julgamento sobre ICMS em energia para grandes consumidores

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deve retomar na próxima quinta-feira (17/11) o julgamento de recurso que vai definir se o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide na cobrança da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd). A taxa é paga pelos chamados “consumidores livres”, que, diferentemente dos consumidores comuns (cativos), compram energia diretamente dos fornecedores, por meio de livre negociação.

O julgamento do recurso especial teve início em 15 de setembro, mas foi suspenso após pedido de vista da ministra Regina Helena Costa. O resultado deve ter grande repercussão nas receitas estaduais.

Inicialmente, em Mandado de Segurança, a empresa Randon contou que necessita de grande quantidade de energia elétrica nas suas atividades e, por isso, adquire o insumo das distribuidoras por meio de contratação livre. Na operação, afirma assinar Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (Cusd), pelo qual paga a Tusd.

De acordo com a empresa, apesar da existência de contrato específico e do pagamento de tarifa para manutenção da infraestrutura elétrica, o ICMS tem incidido não apenas sobre a energia efetivamente consumida, mas também sobre as tarifas devidas a título de uso dos sistemas de distribuição e sobre os encargos de conexão. A empresa alegou que o imposto estadual, por se relacionar à transmissão do bem, só poderia incidir sobre a parcela relativa ao consumo efetivo.

Somatório
Em primeira instância, o pedido foi considerado improcedente. O juiz entendeu que todos os valores relativos ao cumprimento da obrigação contratual de distribuição de energia elétrica devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS. Da mesma forma, o magistrado concluiu que não era possível afirmar que a inclusão da Tusd na base de cálculo do ICMS não tenha correspondido à efetiva circulação da energia elétrica.

A sentença foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Os desembargadores entenderam que o valor da energia é composto dos custos decorrentes das atividades necessárias à disponibilização ao usuário final — geração, transmissão, distribuição e fornecimento. O somatório dessas operações constitui o preço da energia e, de acordo com a medição do consumo do usuário, é calculado o ICMS.

No Recurso Especial ao STJ, a Randon S.A. defendeu que, enquanto o encargo de conexão (Tusd) é devido em decorrência da disponibilização dos sistemas através dos quais a energia adquirida é distribuída, o ICMS incide sobre a circulação de mercadorias, o que pressupõe a transferência da titularidade do bem.

“Logo, o imposto estadual só incide quando a energia for efetivamente fornecida e consumida, tomando-se por base de cálculo a energia utilizada pelo consumidor final”, apontou a empresa.

Em parecer, o Ministério Público Federal opinou pela procedência do recurso da empresa. Para o MPF, a tarifa pelo uso do sistema de distribuição não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão e energia. Assim, a Tusd não poderia ser incluída na base de cálculo do ICMS, “uma vez que não se identifica com o conceito de mercadorias ou de serviços”.

Perda de receitas
Durante sustentação oral na sessão de julgamento da 1ª Turma, o procurador do Rio Grande do Sul alegou que, caso houvesse modificação dos parâmetros de incidência do ICMS sobre as tarifas de distribuição de energia elétrica, os estados teriam sofrido impacto de cerca de R$ 14 bilhões na arrecadação apenas em 2014.

O ministro relator, Gurgel de Faria, apresentou voto negando provimento ao Recurso Especial. Para o ministro, apesar das recentes mudanças no sistema de regulamentação do setor elétrico brasileiro, não é possível permitir tratamento diferenciado entre consumidores do mesmo bem (cativos e livres). O processo retornará à análise do colegiado com a apresentação do voto-vista da ministra Regina Helena Costa.

Questão controversa
A cobrança de ICMS em alguma etapa da produção ou distribuição de energia elétrica é polêmica. Em artigo publicado na ConJur, o advogado Leonardo Augusto Bellorio Battilana, do escritório Pinheiro Neto, defende ser ilegal a cobrança de ICMS sobre subvenção econômica de energia elétrica. Em outro texto, o advogado destaca casos em que tribunais brasileiros têm reconhecido a não incidência de ICMS sobre encargos de energia elétrica. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1.163.020

Revista Consultor Jurídico, 11 de novembro de 2016, 10h27

Comentários de leitores

2 comentários

TUSD não faz parte da base de cálculo do ICMS

Fabrizio Caldeira (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Até agora tenho visto falhas jurídicas graves quanto à interpretação da incidência do ICMS sobre as denominadas TUSD's / TUST's no ambiente de contratação livre. Ressalvado os argumentos simplórios que existem sobre a matéria, o mais simples e fundamental de todos argumentos refere-se ao fato de que no fornecimento de energia elétrica em ambiente de contratação livre, há dois negócios jurídicos distintos, sendo que em relação aos CUSD's, tem-se a formalização do negócio com a concessionária local, responsável pela pela entrega da energia. Neste caso, há cessão do uso do sistema, que, de acordo com a LC 116/2003, haveria incidência do ISSQN (Item 3, da lista anexa), e, portanto, sem a mínima condições de incidir o ICMS.
Já no ambiente cativo, em que há monopólio da concessionária local, há duas linhas de interpretação. A primeira, relaciona-se ao fato de que a Resolução ANEEL 414, não prevê a cobrança pela concessionária deste "serviço". (colocamos entre aspas por que não se trata de serviço, pois não há contrato). A segunda, por que as distribuidoras pagam a TUSD/TUST ao Sistema SIN, para remunerar o sistema, ao adquirirem energia das usinas. Neste último caso, ao informarem aludida cobrança nas faturas, ou se está repassando estes custos, o que incidiria ICMS por força do que dispõe o artigo 155, parágrafo segundo, inciso IX, alínea "b", da CF/88, ou, simplesmente, trata-se de contrato de adesão dos consumidores cativos (argumento adotado pelas Fazendas Estaduais), e, neste caso, também não haveria a incidência do ICMS, pois trata-se de ISS.
De qualquer forma, a lógica é a de que não incide o ICMS justamente porque os contratos de demanda possuem a TUSD/TUST integralmente envolvidos nestes custos.
Pensem nisso!
Fabrizio

A TUSD é parte da base de cálculo do Imposto

Sergio Moreira (Auditor Fiscal)

A energia elétrica tem especificidades materiais próprias, diferente de quaisquer outras mercadorias, não se pode negar que o surgimento de seu fato gerador do ICMS é extremamente elástico. Ou seja, o evento (fato gerador do ICMS) que permite ao Erário cobrar o imposto da energia elétrica tem surgimento ao mesmo tempo em toda a cadeia negocial. Tal elasticidade temporal do fato gerador do ICMS incorpora então, por pressuposto, todo e qualquer custo que seja atribuído na sua respectiva fase locacional, v.g., as Taxas de Uso do Sistema de Transmissão e Taxa de Uso do Sistema de Distribuição, como bem faz inferir o § 9º, do Art. 34 da ADCT e o Art. 9º, § 1º, II, da Lei Complementar 87/1996 que a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica é o preço praticado na operação final.
A geração de energia elétrica, que impõe uma diferença de potencial instantânea na rede de transmissão e distribuição, a qual toma um sentido unidirecional ao ponto locacional de consumo (ponto de conexão ao sistema), temos que o fato gerador do ICMS se estende desde a geração (Inc. I, Art.12 , LC 87/96) passando pela transmissão e distribuição até o consumo (ficção jurídica), incorporando os custos relacionados à fases operacionais e negociais (TUST e TUSD) no preço final a ser cobrado do consumidor (Inciso II, § 1º, Art. 9º, da LC 87/96) por meio dos contratos relacionados entre as partes integrantes do Sistema Interligado Nacional – SIN (geradores, transmissores, distribuidores, comercializadores e consumidores).

Comentários encerrados em 19/11/2016.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.