Presente e futuro da lei de improbidade no livro do ministro Campbell Marques

O tema da improbidade administrativa é central no direito público brasileiro contemporâneo. Preocupa o cidadão, é permanente aviso para o homem público, municia a imprensa, ronda os tribunais, anima discussões de doutrina. A esperança de que legisladores, julgadores, administradores e servidores públicos sejam efetivamente probos é legítima aspiração de todos nós. Transcende, no entanto, de mera expectativa para a mandatória categoria de obrigação potestativa. É um assunto radical.

Não se trata de dimensão quantitativa — não se gradua alguém como mais, ou menos probo — trata-se de dimensão qualitativa: a probidade é uma condição total, não negligenciável, integral. A responsabilidade para com a coisa pública, para com os superiores princípios éticos e para com a honesta e eficiente alocação de recursos públicos é o pano de fundo e o fundamento do marco legal que regula o assunto. Refiro-me à Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, eixo temático do livro que comento em seguida.

O ministro Mauro Campbell Marques, relator de inúmeros processos no Superior Tribunal de Justiça que tratam desse assunto, e de toda a matéria conexa, reuniu, com seu prestígio e respeitabilidade, grupo expressivo de analistas que enfrentam o assunto, com visões e percepções de vários ângulos de exploração dessa importante questão. Esses ensaios estão reunidos em livro editado pela Forense[1], lançado nesta quarta-feira (9/11) em Brasília, no Superior Tribunal de Justiça. (Leitores da ConJur têm 15% de desconto nas obras publicadas pelo Grupo GEN. Para participar, basta, ao confirmar a compra, preencher o campo "Cupom de Desconto" com a palavra "CONJUR")

Entre as nuances do tema da improbidade administrativa exploradas nesse precioso livro elenca-se tópico de interesse da atuação do Ministério Público, e me refiro a ensaio sobre a legitimidade do MP estadual para atuar como parte no STF e no STJ em questões de improbidade[2]. A improbidade e a prerrogativa do foro, assunto de topo da agenda política de hoje, é explorado em ensaio denso, que sintetiza toda a jurisprudência do STF[3]. A relação entre as penalidades da improbidade administrativa e a lei do ficha limpa, foram exploradas à luz do princípio da autonomia das penas[4]. O tema da improbidade, por seus reflexos práticos, tornou-se também matéria de direito eleitoral, como se comprova em inovador ensaio que explica os reflexos da improbidade administrativa na elegibilidade do cidadão[5].

O livro também contém amplo material no qual se discutem problemas processuais, em matéria de competência para processamento de ação civil pública[6], também quando há prejuízos para uma sociedade de economia mista[7]. Cuida-se igualmente do tema da prescrição na lei de improbidade administrativa[8], das medidas de urgência[9], do importante assunto do cabimento da tentativa e aplicação do princípio da insignificância em discussões de improbidade[10] e da interface entre decisões administrativas, penais e civis no contexto da improbidade[11].

Há além disso olhares sobre questões muito pontuais, a exemplo do assédio, moral e sexual, como fatores de responsabilização por improbidade administrativa[12] e da contratação temporária como elemento indicativo de ato de improbidade[13]. O livro dirigido pelo ministro Campbell ainda contempla importantíssimo estudo sobre fórmulas para ressarcimento do Erário, no qual se explora medida necessária e importante para tentativa de redução dos incalculáveis prejuízos decorrentes dos atos de improbidade[14].

As relações entre o due process of law e a situação do demandado foram tratadas em ensaio que cuida e explica do princípio da congruência[15], cujo objetivo é garantir que os litigantes saibam, com “(…) clareza e precisão, o que exatamente lhes é demandado, evitando-se as surpresas do juízo e em juízo, especialmente quando se cuida de processos acusatórios (…)”[16]. A sobriedade da análise nos convida a uma visão equilibrada do assunto, sem histerias e maniqueísmos, porque condição mesma da democracia é a igualdade de armas no processo e um conjunto de premissas que garantam a exploração objetiva e imparcial da verdade.

De minha parte, colaborei com ensaio relativo à responsabilização do advogado público parecerista, pelo conteúdo do parecer, no contexto da lei de improbidade administrativa. Um julgado do ministro Campbell Marques[17] é o fio condutor de minha colaboração, forte na concepção de que não se deve criminalizar a opinião e que a responsabilização, nesse caso, deve ter como pressuposto a comprovação de fraude e de má-fé. O ministro Campbell Marques, com sua iluminada e equilibrada visão sobre o assunto, influenciou na construção da regulação da matéria no Código de Processo Civil e na legislação que afeta o advogado público.

Substancialmente, a improbidade é a contra-face do princípio da moralidade, decorrente de uma categoria ética, da qual se irradiam pautas de comportamento. A correção de desvios é imperativo categórico em uma sociedade democrática, e os fórmulas de correção são de difícil articulação. Isto é, nos termos de nuclear ensaio elencado no livro organizado pelo ministro Campbell, “A prova do ato de improbidade é difícil. Negociatas com dinheiro público são geralmente praticadas à sorrelfa. A preterição do interesse público pelo interesse egoístico não é confessado. A demonstração de sua ocorrência é revelada, assim como a comprovação do desvio de finalidade, por sintomas convergentes e pela análise dos atos da Administração (…), do acervo patrimonial e da conduta dos envolvidos (…)”[18].

A tensão entre valores republicanos de correção e punição e desvios, cotejados com valores também republicanos de devido processo legal e de livre contraditório dão os contornos das discussões judiciais em tema de improbidade administrativa. No foro, o debate transcende de sua formatação doutrinária e se realiza na vida efetiva, pautando a jurisprudência, e firmando um realismo jurídico latente, que precisamos reconhecer como imanente e presente. O estado da arte do problema, como fixado pela dogmática dos tribunais superiores, é definido nos estudos sobre a jurisprudência do STF[19] e do STJ[20].

O livro dirigido pelo ministro Campbell Marques, como todo livro, tende a se desprender de seu tempo. Ainda que seja valioso guia para a discussão e compreensão presente do problema, um “companion” da tradição literária norte-americana, é também um depositório de farto material para os historiadores do futuro. Historiadores do direito de gerações vindouras poderão, na consulta desse precioso livro, captar os problemas morais de nosso tempo, as fragilidades de nossa política, as hesitações de nosso país, algumas de nossas conquistas e muitas de nossas preocupações e tentativas de correção. Se acertamos, ou não, só esses historiadores do futuro poderão dizer, com o benefício do retrospecto histórico.