É inconstitucional o artigo 11 da Lei 13.344/16

Por essa razão, trarei, em verdade, um pouco mais do mesmo, ou seja, o sempre reflexivo tema prático e teórico sobre a efetividade da investigação criminal em casos nos quais devamos nos atentar para a proteção do investigado como pessoa humana e da vítima, perante atos do Estado, garantindo, consequentemente, suas garantias individuais durante a investigação criminal, delineando, para isso, o dilema dos limites daquilo que deva ser a reserva absoluta e reserva relativa da jurisdição.

Nessa feita, a título de exemplo, não caberia o legislador permitir atos do delegado de polícia que fossem de reserva exclusiva (absoluta) da jurisdição, ou seja, diríamos que o legislador não poderia elaborar lei e atingir positivamente a Constituição, acarretando, assim, uma violação positiva, denotando-se, portanto, que o mesmo tem o dever constitucional de se omitir em inovar contra o que já foi ponderado pelo Constituinte originário. Nesse jaez, busca-se uma ação negativa do legislador, um dever de abstenção, em limitar o que já foi feito pelo constituinte originário, como, por exemplo, a reserva da jurisdição para autorizar interceptação telefônica para fins processuais penais, busca e apreensão domiciliar, fora dos casos autorizados pela própria constituição e decretação de prisão, fora dos casos de prisão em flagrante.

O legislador, portanto, passou a ser obrigado a legislar positivamente para regular essas hipóteses com limitações expressas sobre a autoridade estatal legitimada a decretar tais medidas restritivas de direitos fundamentais, qual seja, o da reserva da intimidade e da liberdade individual. Insta salientar que tais limites estão em consonância com os tratados e convenções sobre Direitos Humanos, já que defendemos o controle de convencionalidade como resultado do diálogo das fontes internacionais e internas, prevalecendo sempre o princípio pro persona, seja do direito de um investigado ou réu, seja de uma vítima ou seus familiares como consumidores de um serviço do Estado, quando este possui o dever de efetivar acesso à Justiça (acesso a uma ordem jurídica justa)[1] como resposta penal célere aos crimes por elas sofridos.

Seguindo os ensinamentos de Robert Alexy, o que o constituinte originário realizou não foi a restrição de uma liberdade ou de uma reserva da intimidade, mas a de que esses modelos jurídicos de liberdade passaram a garantir ao indivíduo a possibilidade de alegar e exigir uma garantia fundamental, que naquelas circunstâncias definidas no artigo 5º, X, XI e XII, somente o juiz poderia decidir, podendo o legislador somente definir o modus faciendi, mas a partir daquele direito subjetivo de exigir do Estado autolimitação. Este sim, irrestringível.

Não há uma garantia fundamental de que qualquer outra medida seja conferida somente pelo Judiciário, quando o constituinte originário não previu, sendo imanentes à investigação criminal outras medidas invasivas até (busca pessoal ou domiciliar quando em flagrante delito), não cabendo ao legislador transformá-las, ainda que por lei, da seara exclusiva (absoluta) da reserva da jurisdição. Ou seja, há uma garantia geral de ação por parte do indivíduo, que somente pode ser restringida pelo juiz naquelas hipóteses elencadas, bem como, por se tratar, também, de um princípio, pois norteia a proteção à uma investigação efetiva, esse regramento constitucional referido, também se opõe ao legislador, como limitado a não restringir a ação do Estado-investigação (executivo) por incorrer, em uma proteção deficiente às vítimas de crimes, como os que foram elencados pela Lei 13.344/16. Não poderia, portanto, o legislador, por exemplo, limitar, exigir que o ingresso ao domicílio em situação flagrancial fosse condicionada a uma esdrúxula “requisição, mediante autorização judicial, sob condição resolutiva após a inércia do juiz em se manifestar sobre ela por um prazo de 12 (doze) horas”.

O legislador, da mesma forma que fez na Lei 12.961/14[2] e com o Marco Civil da Internet (Lei 12.965/14), como defendemos na obra Combate ao Crime Cibernético, ultrapassou esta fronteira entre a garantia individual e a efetividade da investigação, igualmente previstos na Constituição da República, por se tratar de uma norma (princípio) de caráter restritivo, inclusive para o legislador, que não poder alterar as ponderações já realizadas pelo próprio constituinte originário.

Em outras palavras, sob o aspecto da eficiência do Estado e sua harmonia com as restrições ou limitações aos direitos fundamentais, o ordenamento Constitucional ao adotar o sistema acusatório como sistema processual penal norteador da persecutio criminis no Estado Democrático de Direito atribui ao Estado-investigação, presentado pelo delegado de polícia, um feixe de poderes-deveres meios, muitas das vezes de natureza decisória, podendo ser simples (natureza jurídico-policial) ou cautelar (natureza puramente jurídica) para consecução dos fins da investigação criminal.

A Constituição da República, em consonância com os ensinamentos acima referidos por Alexy, cuja complementação da compreensão sobre a atuação do Judiciário como fiel da balança entre a ação do Estado e a proteção dos direitos fundamentais, adotou um sistema de reserva absoluta e relativa da jurisdição, que encontramos nas lições de Canotilho o marco teórico indispensável para compreender este complexo de forças e interesses em jogo.

Vale a pena trazer à colação a explicação do festejado autor, ipsis literis:

“Esta garantia de justiça tanto pode ser reclamada em casos de lesão ou violação de direitos e interesses particulares por medidas e decisões de outros poderes e autoridades públicas (monopólio da última palavra contra actos do Estado) como em casos de litígios particulares e, por isso, carecidos de uma decisão definitiva e imparcial juridicamente vinculativa (monopólio da última palavra em litígios jurídicos-privados) (destaque nosso).

Nesta feita, na investigação criminal haverá medidas de natureza investigatória que deverão ser decididas exclusivamente pelo Estado-juiz, hipótese de reserva absoluta, e outras medidas decididas pelo Estado-investigador, hipótese de reserva relativa, que passa por um controle posterior do Estado-juiz.

Insta salientar que este controle posterior em algumas vezes será de ofício, e em outras ocasiões somente quando provocado, que na nossa visão deve ser informado ao Judiciário imediatamente após a decisão realizada pelo delegado por restrição ou privação de direitos (como ocorre na ação controlada), face ao necessário atendimento ao um sistema de dupla cautelaridade, como defendemos na obra Estudos Sobre o Papel da Polícia Civil em um Estado Democrático de Direito.

Todos os atos de polícia judiciária devem possuir controle prévio do Judiciário? Todos são invasivos? Em qual grau se dá esta afetação de direitos e garantias fundamentais? É evidente que esta coluna não tem como propósito esgotar um tema tão complexo, mas devemos amadurecer nossa doutrina e desvendar contos de fadas. Já estamos em uma faixa etária democrática de que não podemos mais adotar uma hermenêutica de copiar e colar sem reflexão crítica. Ou seja, não há que se demonizar qualquer ato de Estado. Esses também possuem legitimidade e não há inconstitucionalidade em se fazer controle posterior de atos do Estado-investigação, e a Constituição é o norte a ser seguido.

A conclusão do estudo em Canotilho nos permite inferir que a Constituição definirá (como definiu) quais direitos estarão sob a égide de uma reserva absoluta e quais sob a reserva relativa.

Essa distinção é de suma importância para se delinear o liame dos atos do Estado-investigação como ator da primeira palavra, tendo o Judiciário o detentor, sempre, da última palavra. O desafio é traçar os limites ou em que situações qual órgão será detentor da primeira palavra, o Estado-investigação ou o Estado-juiz, já que este exercerá sempre a última palavra, seja de quem for a primeira (delegado ou juiz).

A polêmica sobre esse limite está na definição do que é intimidade sobre a reserva absoluta e qual está sobre a reserva relativa. Em qualquer questão relacionada à esfera privada, falaremos de privacidade, como, por exemplo, os dados sobre o endereço e localização das antenas de localização do telefone do suspeito ou da vítima.

No entanto, alguns sigilos, em verdade, não estão sujeitos à reserva absoluta da jurisdição, mas sim sob a reserva relativa, o que significa dizer que o Estado-investigação tem o poder-dever de requisitar (sem intercâmbio judicial) tais informações no profícuo propósito de identificar os sujeitos (autor, partícipe, testemunhas e vítimas) relacionados ao fato crime.

Como já dissemos na obra Investigação Criminal pela Polícia Judiciária, é plenamente pacífico o convívio de medidas cautelares sob a gestão do delegado de polícia e o monopólio da jurisdição, ou seja, coexistem no ordenamento constitucional mecanismos aptos a ensejar um procedimento investigatório criminal com autonomia e efetividade garantista, nas quais engendram decisões fora da reserva absoluta da jurisdição, sob controle posterior, alcance do real sentido do artigo 5º, XXXV da CR.

Em outras palavras, a reserva absoluta da jurisdição não significa que o Estado-investigação não possa praticar atos de natureza decisória[3], pelo contrário, a Constituição e as normas infraconstitucionais preveem medidas acautelatórias sob a forma de requisições pelo delegado de polícia, por exemplo, artigo 23, VII, 31, parágrafo 4º e artigo 33, III, todos da Lei 12.527/11, artigo 17-B da Lei 12.683/12, artigo 2º, parágrafo 2º da Lei 12.830/13 e artigo 15 da Lei 12.850/13, mas que a toda evidência não estão no âmbito de incidência da reserva absoluta da jurisdição. Nesse caso, os atos são praticados sem prejuízo do controle judiciário, conforme dispõe o artigo 5º, XXXV da CRFB, mas com fundamento igualmente constitucional, conforme artigo 5º, XXXIII da CR/88 com já deixou claro o STF[4].

O ministro Barroso confirmou jurisprudência da corte[5], destacando que o fornecimento de registros sobre hora, local e duração de chamadas, ainda que sem decisão judicial, não contraria o artigo 5º, XII, da Constituição da República, que protege apenas o conteúdo da comunicação telefônica. Essa decisão ratificou, no caso concreto, o mesmo posicionamento do STJ[6] e do TRF da 4ª Região[7].

Outrossim, além de os atos de investigação, sob o prisma de um inquérito penal de garantias[8], serem voltados para a proteção da reserva da intimidade do investigado, também não restam dúvidas de que haja necessidade de um procedimento sob o crivo da duração razoável da investigação[9] de modo que se permita lançar mão de providências eficazes e velozes no intuito de se proteger o mesmo bem jurídico da vítima, sob pena de violação do princípio da proibição à proteção deficiente.

O artigo 13-B do CPP, através de uma regulamentação positiva, e até bem intencionada, acaba por desproteger as vítimas de crimes praticados, principalmente em situações nas quais o Estado deve reagir de forma rápida, como a privação da liberdade, seja para extorsão, seja para tráfico internacional de pessoas, incidindo em uma insuficiente proteção destas, quando se estabelece reserva de jurisdição onde a constituição federal e o STF não previram, inviabilizando uma investigação rápida e resposta eficaz na proteção de direitos fundamentais da vítima, se fazendo necessário o que a doutrina denomina de garantismo positivo.

O professor Luiz Flávio Gomes sobre o tema, no artigo Princípio da Proibição de Proteção Deficiente[10], cita Lenio Streck, na qual dispõe sobre a dupla face do princípio da proporcionalidade:

"Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteção positiva e de proteção de omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato é desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do sopesamento (Abwägung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteção insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens jurídicos. Este duplo viés do princípio da proporcionalidade decorre da necessária vinculação de todos os atos estatais à materialidade da Constituição, e que tem como conseqüência a sensível diminuição da discricionariedade (liberdade de conformação) do legislador." Streck, Lenio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais" (Revista da Ajuris, Ano XXXII, nº 97, marco/2005, p.180)

Assim, a Lei 13.344/16, em especial o artigo 11, que inclui o artigo 13-B no Código de Processo Penal, foi leniente neste mister protetivo, pois cria uma confusão primária entre dados qualificativos para identificação e rastreamento da vítima com os dados oriundos do fluxo de informações travadas entre o usuário e uma outra pessoa, erro esse que por uma questão de 12 horas (artigo 13-B, parágrafo 4º, CPP) poderá acarretar a perda de uma vida, restando inconstitucional e inconvencional à luz do pelo Protocolo Adicional à Convenção da ONU contra o Crime Organizado relativo à prevenção, repressão e punição do tráfico de pessoas, ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto 5.017/04[11].