Nova tributação dos serviços de publicidade pelo ISS em São Paulo é ilegal

A Constituição Federal de 1988 estabelece, de forma rígida, o funcionamento do sistema tributário nacional. Nos termos do seu artigo 156, o constituinte atribuiu aos municípios a competência para cobrar o imposto sobre serviços descritos em lei complementar e desde que não tributados pelo ICMS.

Assim, em respeito ao princípio da legalidade, que ressalte-se é decorrência direta do princípio republicano e do princípio do consentimento do cidadãos, para que haja a incidência do ISS sobre a atividade de veiculação de publicidade é indispensável que haja previsão legal para tanto.

Trata-se de questão sensível e que se deve ter como premissa básica.

Nesse sentido, não cabe ao Poder Executivo criar imposições tributárias, mas tão-somente operacionalizar o disposto na lei tributária.

Entretanto, não é de hoje que as Fazendas Públicas buscam encurtar os caminhos para aumentar a arrecadação em desrespeito aos princípios fundamentais estabelecidos na Constituição Federal de 1988.

Recentemente, a Prefeitura de São Paulo publicou o Parecer Normativo 1 de 2016 por meio do qual pretende estabelecer que os serviços de “divulgação, disponibilização e inserção de propaganda e publicidade”  – no caso de TV, internet, outdoor  – enquadram-se no item 17.06 da Lista de Serviços.

O item 17.06 trata da atividade de criação de propaganda e publicidade (“inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários.”), claramente diferente do serviço de veiculação de publicidade.

Referida diferença é tão clara que havia um item específico para a cobrança do ISS sobre o serviço de veiculação de publicidade na lista de serviços constante do texto original da Lei Complementar 116. No entanto, o item 17.07 que previa a incidência do ISS sobre a “Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio"foi vetado da lista de serviços da LC 116/03.

Desde o referido veto e até o presente momento, a redação da LC 116/03 permanece inalterada. E se nada mudou no texto legal, não há fundamento jurídico para essa mudança de posicionamento da Prefeitura de São Paulo, pois como dito acima, é indispensável que haja previsão legal para a cobrança do ISS sobre atividade de veiculação de publicidade.

Ademais,  a inclusão de um item específico que trata da inserção e veiculação de material publicitário é objeto de um projeto de Lei já aprovado pela Câmara dos Deputados e que atualmente aguarda apreciação do Senado (substitutivo da Câmara dos Deputados 15, de 2015 ao Projeto de Lei do Senado 386, de 2012), revelando mais uma vez que o item correto para a cobrança do ISS sobre serviços de veiculação de publicidade não é o 17.06.

A Fazenda Pública Municipal somente terá respaldo para cobrança do ISS sobre as atividades de veiculação de publicidade quando e se houver previsão para tributação de tais serviços em lei complementar federal.