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Direito Civil Atual

A família entre autonomia existencial e tutela de vulnerabilidades

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A evolução do tratamento jurídico das famílias revela movimento pendular entre dois valores caros ao atual sistema jurídico. Em primeiro lugar, a necessidade de se assegurar a liberdade nas escolhas existenciais que, na intimidade do recesso familiar, possa propiciar o desenvolvimento pleno da personalidade de seus integrantes. Esse o propósito do artigo 1.513 do Código Civil: “É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”. Por outro lado, a tutela das vulnerabilidades e das assimetrias econômicas e informativas, para que a comunhão plena de vida se estabeleça em ambiente de igualdade de direitos e deveres (artigo 1.511, Código Civil, ex vi do artigo 226, § 5º, da Constituição), com o efetivo respeito da liberdade individual. Tendo-se presentes esses dois vetores, e diante das intensas modifica­ções ocorridas nas últimas décadas na estrutura das entidades familiares, torna-se indispensável a reformulação dos critérios interpretativos, a despeito da resiliência, de alguns setores da doutrina e da magistratura, de admitir a incompatibilidade entre antigos dogmas de cunho religioso e político com tão radicais transformações — fenomenológica, percebida na sociedade ocidental, e axiológica, promovida pela legalidade constitucional.

A Constituição da República consagrou nova tábua de valores, da qual se pode extrair a transformação do conceito de unidade familiar que sempre esteve na base do sistema. Verifica-se, do exame dos artigos 226 a 230, da Constituição, que o centro da tutela constitucional se desloca do casamento para as rela­ções familiares dele (mas não unicamente dele) decorrentes; e que a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus integrantes e ao desenvolvimento da personalidade dos filhos. De outra forma não se consegue explicar a proteção constitucional às entidades familiares não fundadas no casamento (artigo 226, § 3º) e às famílias monoparentais (artigo 226, § 4º); a igualdade de direitos entre homem e mulher na sociedade conjugal (artigo 226, § 5º); a garantia da possibilidade de dissolução da sociedade conjugal independentemente de culpa (artigo 226, § 6º); o planejamento familiar voltado para os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (artigo 226, § 7º) e a previsão de ostensiva intervenção estatal no núcleo familiar no sentido de proteger seus integrantes e coibir a violência doméstica (artigo 226, § 8º).

A hostilidade do legislador pré-constitucional às interferências exógenas na estrutura familiar e a escancarada proteção do vínculo conjugal e da coesão formal da família, ainda que em detrimento da realização pessoal de seus integrantes — particularmente no que se refere à mulher e aos filhos, inteiramente subjugados à figura do marido — justificava-se em benefício da paz doméstica. Por maioria de razão, a proteção dos filhos extraconjugais nunca poderia afetar a estrutura familiar, sendo compreensível, em tal perspectiva, a aversão do Código Civil de 1916 aos relacionamentos extraconjugais, simbolizados pelo estigma da concubina. O sacrifício individual, em todas as hipóteses de fracasso no relacionamento conjugal, era largamente compensado, na ótica do sistema, pela preservação da célula mater da sociedade, instituição essencial à ordem pública e modelada sob o paradigma patriarcal.

O constituinte de 1988, todavia, além dos dispositivos acima enunciados, consagrou, no artigo 1º, III, entre os princípios fundamentais da República, que antecedem todo o texto maior, a dignidade da pessoa humana, impedindo assim que se pudesse admitir a superposição de qualquer estrutura institucional à tutela de seus integrantes, mesmo em se tratando de institui­ções com status constitucional, como é o caso da empresa, da propriedade e da família. Assim sendo, a família deixa de ter valor intrínseco, como instituição capaz de merecer tutela jurídica pelo simples fato de existir, passando a ser valorada de maneira instrumental, tutelada na medida em que — e somente na exata medida em que — se constitua em um núcleo intermediário de autonomia existencial e de desenvolvimento da personalidade dos filhos, com a promoção isonômica e democrática da dignidade de seus integrantes.

Dito diversamente, altera-se o conceito de unidade familiar, antes delineado como aglutinação formal de pais e filhos legítimos baseada no casamento, para o conceito flexível e instrumental, que tem em mira o liame substancial de pelo menos um dos genitores com seus filhos — tendo por origem não apenas o casamento — e inteiramente voltado para a realização espiritual e o desenvolvimento da personalidade de seus membros. Nesse cenário há de se refletir sobre a conquista representada pela prevalência no direito da realidade fática da família como comunidade de pessoas de carne e osso sobre a família no modelo formal e institucional de reprodução sexual e acumulação econômica em torno da autoridade patriarcal. O afeto torna-se, nessa medida, elemento definidor de situações jurídicas, ampliando-se a relação de filiação pela posse de estado de filho e flexibilizando-se, com benfazeja elasticidade, os requisitos para a constituição da família. O direito de família passa a atribuir particular importância (não à afetividade como declaração subjetiva ou obscura reserva mental de sentimentos não demonstrados, mas) à percepção do sentimento do afeto na vida familiar e na alteridade estabelecida no seio da vida comunitária. Realidade e percepção da realidade se tornam para o direito de família indispensáveis para a superação de paradigmas formalistas e patrimonialistas. Nessa esteira, situa-se a ampla admissibilidade, pela jurisprudência atual, de entidades familiares extraconjugais, incluindo-se a união de pessoas do mesmo sexo (STF, ADPF 132/RJ e ADI 4277/DF, rel. min. Ayres Britto, j. 5/5/2011), as famílias simultâneas, cuja repercussão geral foi reconhecida pela Suprema Corte (STF, RG no ARE 656.298/SE, Rel. Min. Ayres Britto, julg. 8.3.2012), além das uniões poliafetivas, reguladas hodiernamente pelo tabelionato (recentemente, lavrou-se escritura pública no 15º Ofício de Notas do Rio de Janeiro para contratualizar união homoafetiva entre três mulheres), e cuja eficácia, no âmbito do direito de família, ainda é objeto de controvérsia, justamente porque o conceito de família há de ser necessariamente elástico, em contínua evolução.

Entretanto, há de se cuidar, com zelo de ourives, para que não se banalizem os sentimentos e o afeto, submetidos à percepção valorativa de cada magistrado ou, pior, às pretensões egoístas e patrimonialistas de protagonistas de conflitos de interesses. E o melhor antídoto para tais riscos mostra-se o balizamento do merecimento de tutela das relações afetivas pelos valores normativos constitucionais (democracia, igualdade, solidariedade, dignidade) que permeiam o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código Civil e toda a legislação infraconstitucional.

   No cenário da vida como ela é, o amor por vezes falta, o egoísmo aflora e os deveres estabelecidos nas relações afetivas devem ser integralmente preservados. A alteridade tem consequências para o constituinte. É como se a legalidade constitucional se valesse da percepção do afeto para imediatamente impregná-la e plasmá-la com os valores constitucionais, vinculando as relações jurídicas a deveres de solidariedade e igualdade. Torna-se indispensável, portanto, uma vez introduzida a realidade da vida, do amor e do afeto na experiência normativa, que não se releguem as relações de família à pura espontaneidade, desprovida de valores jurídicos, deixando-se em segundo plano os deveres constitucionais a que corresponde o amor responsável. Autonomia total para os arranjos familiares, sendo a responsabilidade pelo outro e por tudo aquilo que se cativa imprescindíveis na legalidade constitucional.

* Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Girona, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC e UFMT).

Gustavo Tepedino é professor titular de Direito Civil e ex-Diretor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Sócio fundador do escritório Gustavo Tepedino Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 21 de março de 2016, 8h05

Comentários de leitores

1 comentário

Da família cristã à família vilã

Anna Martha (Advogado Autônomo - Família)

Impecável e imperdível texto para todos os estudiosos, observadores e amantes do Direito de Família. Desde as aulas magistrais do Prof. Silvio Rodrigues na Faculdade de Direito do Largo São Francisco, onde ouvia estarrecida a palavra concubina , filho adulterino, onde a defesa para uma ação de investigação de paternidade era afunilada na crítica com dedo em riste sobre a mulher depravada e que , com certeza, havia tido múltiplos parceiros, acompanhar a contínua e veloz evolução das formas de constituição de famílias é ao mesmo tempo preocupante e surpreendente. Da família cristã, cujos valores eram moldados pelos dogmas da igreja, à família vilã, em que uma companheira ou companheiro são capazes de cometer crimes hediondos, a exemplo da família Nardoni e do menino Bernardo, eu continuo me questionando sobre a tutela dos filhos que não mais carregam o estigma do adultério ou abandono dos pais mas que também não estão suficientemente protegidos para suportar as oscilações do afeto, as consequências da rupturas abruptas, filhos que se submetem ao convívio com diferentes núcleos familiares, pessoas que muitas vezes não criam os vínculos necessários ao desenvolvimento afetivo e, por outro lado, criaturas de imenso coração para adotar quem quer que acresça esse núcleo. Não obstante toda a evolução dos anseios das pessoas no sentido de viverem juntas ou não, formarem ou não uma família , seja de que modalidade for ,continuo muito preocupada com o futuro das crianças que compõem hoje essas novas modalidades porque o adulto , seja vítima do preconceito ou já sujeito de direitos e obrigações tem discernimento sobre a realidade que se impõe mas no imaginário infantil ainda penso que está enraizada a família cristã. Deus te abençoe meu filho!

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