Breve ensaio a propósito de um artigo sobre neoconstitucionalismo

Aliás, deve-se anotar que, como algo novo, que se cristalizou no ambiente doutrinário de alguns países europeus (notadamente Itália e Espanha), o impacto inicial daquilo que se nomeava a partir do final da década de 1990 como neoconstitucionalismo acabou por causar certo fascínio sobre aqueles pesquisadores que procuravam encontrar um sentido mais forte e poderoso para o Direito Constitucional em um país com baixíssima tradição democrática, como é o caso do Brasil. De algum modo, esse foi o meu caso. E sei que isso também se aplica ao Georges. No meu histórico de pesquisa, principalmente nos anos iniciais de minha formação, escrevi textos nos quais asseverei ou secundei alguma posição que acabava por incorporar postulados desse neoconstitucionalismo. Posteriormente, o amadurecimento de nossos estudos e a autoanálise constante a que submetíamos os resultados de nossas pesquisas acabou por revelar que o principal objeto de nossa busca, qual seja, a afirmação de verdadeira força normativa da constituição, capaz de projetar, em todo o Direito brasileiro, uma espécie de sentimento constitucional (Verdú) ou de vontade de Constituição (Hesse), não encontraria no neoconstitucionalismo sua melhor conformação.

É que essa dimensão constitucionalista que atravessa a ideia de força normativa da Constituição depende, necessariamente, de uma capacidade política que pense o exercício do poder político de forma limitada. Há que se ter certa desconfiança com relação ao jogo de forças entre os poderes constituídos, permanecendo-se vigilante para qualquer propensão do fortalecimento desmedido de um deles. Vale dizer, o ideal de equilíbrio que sustenta todo o constitucionalismo entra em crise, e a engenharia constitucional precisa criar forma de (re)colocar as coisas no lugar, no momento em que se visualiza uma erupção de autocracia no seio de um único agente do poder. De plano, percebemos que o neoconstitucionalismo, no momento em que associa a força normativa da constituição e dos direitos fundamentais a um incremento das funções de controle do Poder Judiciário e, ao final, acaba por admitir certos níveis ou espaços de livre criação do Direito, acabava por romper com o ideal constitucionalista de constituição equilibrada, dando excessivo poder normativo ao Judiciário, o que, paradoxalmente, levava a um enfraquecimento da força normativa da Constituição. Esse diagnóstico com relação ao neconstitucionalismo levou Lenio Streck a buscar um novo termo que apontasse para experiência constitucional mais próxima de nosso tempo histórico e que, em Verdade e Consenso, aparece nomeada como constitucionalismo contemporâneo.

No texto a que fiz referência no início desta coluna, procuramos elucidar outros aspectos, igualmente paradoxais, e que podemos anotar com relação ao neoconstitucionalismo. De uma forma geral, é possível dizer que o neoconstitucionalismo pretende explicar um conjunto de textos e experiências constitucionais que surgem após a Segunda Guerra, especialmente a partir da Lei Fundamental de Bonn de 1949. A origem da expressão, contudo, é bem mais recente. Sua utilização com intenção teórica específica, segundo alguns autores, remonta a uma conferência proferida em 1997 pela professora italiana Suzana Pozolo, que, posteriormente, deu contornos mais rigorosos ao conceito em sua tese de doutorado de 2001 chamada Giuspositivismo e neoconstituzionalismo[1].

Tal expressão encontrou forte aceitação do Direito Constitucional espanhol e, a partir daí, influenciou consideravelmente a doutrina ibero-americana, tendo sido apresentada, no Brasil, com ares de novo paradigma científico para estudarmos o Direito Constitucional[2].

No Brasil, temos que o neoconstitucionalismo acabou sendo cristalizado como uma postura teórica antiformalista que aposta no protagonismo do Poder Judiciário para a concretização de direitos; na fórmula da ponderação como alternativa ao dogma da subsunção; e no império moral dos princípios, entendidos como os valores constitutivos da comunidade.

Nesse contexto, afirmamos que o neoconstitucionalismo apresenta-se mais como uma crença do que, propriamente, como uma teoria científica, capaz de descrever e apontar soluções adequadas para os problemas constitucionais contemporâneos.

Procuramos demonstrar isso jogando luz, especialmente, em dois pontos que estão, na verdade, interconectados: primeiro, o diagnóstico equivocado de que o principal problema do Direito, no período imediatamente anterior à 1945, dizia respeito ao formalismo derivado de uma concepção jurídica baseada em um legicentrismo que apartou os problemas jurídicos das questões ligadas à justificação filosófica do Direito, da ética e da Justiça; segundo, a descrição do protagonismo judiciário como uma consequência da “descoberta” europeia da supremacia judicial estadunidense, esconde aquilo que pode ser considerado o principal elemento relacionado à questão separação de poderes: a pretensão de limitação do exercício do poder político.

No que tange à necessidade de superação do formalismo positivista (entendido como um pretenso enrijecimento da ideia de legalidade, com baixa margem de atuação do intérprete-juiz no momento de proferir decisões “justas” para os casos levados à sua apreciação), basta dizer que o período do entre guerras caracteriza-se muito mais por possibilitar, principalmente no caso da Alemanha, a experiência de teses libertárias e antiformalistas do que, propriamente, formalistas. Aliás, o problema do formalismo está muito mais ligado às discussões jurídicas do século XIX do que àquelas que observamos no desenrolar do século XX.

Como afirma Mário Losano: “O nacional socialismo levou a extremas consequências a crítica ao sistema iniciada pelos jusliberalistas. O Direito anterior a 1933 foi esvaziado, obrigando os juízes a interpretá-lo segundo os princípios nazistas: os juízes eram liberados da servidão da norma, para ficar subjugados ao poder político[3]”.

Trouxe aqui apenas alguns indicativos a respeito dos paradoxos teóricos que podemos encontrar no ambiente do neoconstitucionalismo. Para uma análise mais aprofundada, permito-me convidar o leitor para examinar o artigo indicado no início desta coluna. Ao final da leitura, sugiro um pequeno exercício hermenêutico: responda para si mesmo a seguinte pergunta: é possível continuar a acreditar no neoconstitucionalismo?