Interpretação sobre foro privilegiado atrapalha investigação policial

A aplicação da lei penal ao autor de infração penal não deve prescindir de uma investigação preliminar, levada adiante pela Polícia Judiciária (artigo 144 da CF) e moldada por uma série de garantias que exsurgem da própria Constituição. Afinal, como já expusemos noutra oportunidade[1], o inquérito policial não é instrumento unidirecional, porquanto projeta dupla função: preservadora e preparatória[2]. A ausência de compromisso com a acusação ou a defesa permite ao delegado de polícia conduzir a apuração criminal (artigo 2º, §1º da Lei 12.830/13) de modo a evitar futuras acusações infundadas, conciliando garantismo e efetividade.

De outro norte, é cediço que a Constituição Federal garante a diversos agentes públicos a prerrogativa de ser processado e julgado perante um tribunal, excepcionando a regra geral de início do processo perante o juízo singular.

Parte dos estudiosos não enxerga inconstitucionalidade no foro por prerrogativa de função[3], pois a fixação de competência originária se justificaria pelo fato de o órgão colegiado possuir maior isenção e experiência do que as instâncias ordinárias, conferindo ao detentor de foro especial mais autonomia no desempenho de sua missão[4].

Todavia, pesam sobre o instituto fortes críticas, na medida em que consistiria em outorga de maior valor à noção de autoridade do que ao princípio da isonomia, herança de uma legislação elitista, típica de regimes baseados no prestígio do poder e na proteção das pessoas mais abastadas[5]. Protegeria mais a pessoa do que o desempenho da função pública, ao se constatar que a competência penal não guarda necessária vinculação com o exercício das atribuições do cargo[6]. As estatísticas [7] das cortes superiores revelariam que o foro por prerrogativa de função incrementa a morosidade dessas investigações e processos, culminando na extinção da punibilidade e descrédito do sistema[8].

Essa prerrogativa vem de longa data, tendo sido estabelecida em sede constitucional (embora com menor amplitude) desde a Carta Política de 1824. A realidade brasileira apresenta enorme quantidade de agentes albergados pelo foro por prerrogativa de função, beneficiados por uma Constituição extremamente generosa que traz aproximadamente 20 hipóteses em seu texto[9], situação praticamente sem paralelo no direito comparado[10]. Exatamente por isso não são poucas as propostas de emenda à Constituição tramitando no Congresso com o desiderato de extinguir ou restringir o foro especial[11].

O constituinte originário consagrou o foro privilegiado na Constituição de 1988 por meio da expressão processar e julgar (não abrangendo o termo investigar). Nessa esteira, a prerrogativa de foro é critério exclusivo de determinação da competência originária do tribunal, quando do oferecimento da denúncia ou, eventualmente antes dela, se se fizer necessária diligência sujeita à cláusula de reserva de jurisdição. Inexiste na Constituição Federal dispositivo demandando autorização judicial para a instauração de inquérito policial ou para o indiciamento do agente público com foro especial. Daí a percepção doutrinária:

Com a remessa da investigação ao tribunal competente, não se exige a prévia concordância do órgão colegiado (Tribunal Pleno ou Corte Especial) como condição especial de procedibilidade[12].

É dizer, a a competência ratione personae não desloca para o tribunal as funções de Polícia Judiciária. A remessa do inquérito policial em curso ao tribunal competente para a eventual ação penal e sua imediata distribuição a um relator não o torna autoridade investigadora, mas apenas lhe comete as funções ordinariamente conferidas ao juiz de primeiro grau, na fase pré-processual das investigações[13].

Outrossim, a instauração e inquérito policial para a apuração de fato em que se vislumbre a possibilidade de envolvimento de titular de prerrogativa de foro não depende de iniciativa do chefe do Ministério Público. Tanto a abertura das investigações quanto o eventual indiciamento são atos da autoridade que preside o inquérito, a saber, o delegado de polícia[14].

O sistema constitucional de divisão de atribuições e competências não pode ser subjugado pela legislação ordinária ou muito menos por normas regimentais. A competência legislativa para edição do próprio regimento interno não constitui carta em branco aos tribunais (artigo 96, I, a da CF).

É uma garantia do cidadão que as diferentes funções no bojo da persecução penal sejam desempenhadas por autoridades distintas, evitando a concentração de poderes e o enfraquecimento do caráter democrático do sistema processual penal[15]. Não por outra razão já afirmou a suprema corte que a realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia, e que permitir que o juiz se envolva pessoalmente na realização de diligências e formação de provas que possam posteriormente servir de base para o seu próprio julgamento compromete sua imparcialidade e consequentemente o princípio do devido processo legal[16].

Nesse panorama, posicionar um juiz inquisidor para comandar um inquérito judicial consubstancia-se em inegável retrocesso, que rememora a malfadada figura do inquérito judicial de crimes falimentares[17]. De mais a mais, a investigação judicializada revela-se lenta e burocratizada, por diversos motivos: sobrecarga de competências dos tribunais, falta de vocação pela dinâmica investigativa, tendência a substituir a exigência de probabilidade pela certeza, certo grau de corporativismo, ausência de suficientes conhecimentos teóricos e práticos dessa atividade e falta de apoio de órgãos técnicos[18].

Nesse sentido a precisa lição da doutrina:

Conquanto ostentando a prerrogativa de foro para processamento e julgamento dos crimes de que se vejam acusadas, nem por isto tais autoridades atraem para as Cortes a investigação criminal correlata, sendo de aplicar-lhes a regra geral da investigação em nosso sistema, que é a policial civil. (…) Logo, a ausência de norma atribuindo ao Poder Judiciário tal mister investigativo (qual sejam instaurar e instruir inquéritos) não significa senão uma omissão proposital do constituinte, que não poderia, por escapar às funções típicas dos tribunais, cometer-lhes tarefas de investigação criminal, cabendo-lhes apenas o “processo e julgamento” de determinados delitos[19].

Em acréscimo, mesmo nas investigações contra membros do Judiciário ou Ministério Público, a legislação infraconstitucional ordena a remessa das investigações ao órgão respectivo a partir do surgimento de indícios contra o juiz ou promotor, não impedindo a apuração criminal pelo órgão constitucionalmente vocacionado[20].

Aliás, vedar contra certas categorias de pessoas o indiciamento não faz sentido, tendo em vista que se trata de ato privativo do delegado de polícia (artigo 2º, §6º da Lei 12.830/13), e que não vincula a acusação ou o juízo[21]. Proibir o indiciamento é tão temerário quanto sua draconiana requisição, rechaçada pela doutrina e jurisprudência[22], pois denota uma odiosa coação, forçando o presidente do inquérito a concluir de um ou outro modo.

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de destacar o problema que representa a investigação interna corporis, ao rejeitar o pedido de arquivamento num caso envolvendo membro do Ministério Público:

Em um Estado Democrático de Direito, ninguém goza do privilégio de não ser investigado, quando lhe é apontado, com início de prova, o cometimento de ilícito. (…) A se seguir o entendimento do Ministério Público, cria-se um estamento social de privilegiados, haja vista que, embora acusados de prática de ilícitos criminais, deixa de ser investigado por entendimento isolado e sua base em fatos do Ministério Público[23].

Ademais, as prerrogativas de foro não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos[24], que repele privilégios e não tolera discriminações[25]. Inflar artificialmente uma prerrogativa constitucional para blindar certas categorias de pessoas fere o republicanismo, que pressupõe a efetiva possibilidade de responsabilização de todos os agentes públicos por seus atos[26].

Nessa linha os ensinamentos doutrinários:

A inclusão de magistrados (…) como dirigentes ou mesmo coordenadores/supervisores da fase investigatória afigura-se, a nosso sentido, uma incongruência, fomentando o desafio de ajustar-se esse tipo de investigação preliminar às linhas-mestras do Texto Constitucional[27].

A Constituição Federal, ao regular a atividade de investigação de infrações penais, não estabeleceu qualquer restrição quando tiver por objeto fato em tese imputável a autoridade com foro por prerrogativa de função. (…) No tocante ao ato de indiciamento, (…) constitui um ato privativo do delegado de polícia, fruto do seu convencimento pessoal, e não de outro órgão. Logo, incabível a sua submissão à autorização do Poder Judiciário ou mesmo do Ministério Público, não somente pela falta de previsão legal nesse sentido, mas principalmente pela absoluta incompatibilidade desta manifestação com o papel que cada instituição desempenha dentro do sistema de justiça criminal.

(…) O “inquérito originário” (…) não tem qualquer previsão legal, seja na Constituição Federal ou na legislação infraconstitucional, e se traduz numa indesejada ampliação do foro por prerrogativa de função na Constituição Federal, para além do processo e julgamento da ação penal[28].

Justamente por isso sempre prevaleceu a possibilidade de o delegado de polícia, independentemente de autorização judicial, instaurar inquérito policial contra detentor de foro especial, bem como indiciar o investigado[29]. O Supremo Tribunal Federal historicamente não vinha fechando os olhos a essas considerações[30], Desafortunadamente, todavia, mudou seu posicionamento recentemente[31], valendo-se de verdadeiro salto triplo carpado hermenêutico[32].

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