Súmula 536 do STJ tem efeito contrário ao pretendido

A suspensão condicional do processo (Suscon) é muito mais eficaz do que a condenação nas penas diminutas de delitos de ameaça (147 do Código Penal) e lesão corporal (artigo 129, §9º, do CP), pois estes crimes têm penas mínimas respectivamente de um mês e três meses, ressaltando que a regra do Judiciário é condenar em pena mínima ou próxima deste. No entanto, Suscon tem prazo de  dois a quatro anos.

Alguns defendem que o foco seria proteger a mulher vítima da violência ao vedar a Suscon. Ora, mas proteger a mulher com penas de 30 dias (ameaça) e três meses (lesão corporal)? E mais, no caso da ameaça cabe conversão em pena alternativa, pois artigo 17 da Lei 11340/06 veda apenas pena exclusive de multa. E o artigo 44 do CP impede conversão apenas se tiver violência física, o que ocorre apenas na lesão corporal.

Mais grave ainda é o fato de que o “criminoso”, se condenado, cumpriria pena no regime aberto, o qual todos sabemos que é domiciliar por falta de albergues. E mais paradoxal é o fato de que se alega que não cabe Suspensão do Processo (artigo 89 da Lei 9099/95), mas seria cabível o Sursis da Pena (artigo 77 do CP).

Também nada se fala sobre as frequentes prescrições e também demora na pauta de Audiência de Instrução, a qual pode levar anos, para réus soltos.

De fato, alguns setores jurídicos apenas almejam o processo judicial, ainda que sem resultado algum, pois o mercado jurídico depende desta demanda, como fica notório na notícia publicada pela ConJur, em que demonstra o problema no Japão pela falta do demandismo judicial naquela cultura.

Mesmo na hipótese de condenação, ainda que em pena diminuta, é comum recursos, até mesmo por parte da Defensoria. Ou seja, o Estado acusa e o Estado defende,  e neste caso a Defensoria integra a rede de  proteção da mulher, mas se divide (apesar da unidade) e foca na defesa do réu, o que é o seu perfil mais comum. E há casos de recurso até o Supremo Tribunal Federal e consequente prescrição.

Mas, os paradoxos não param; anualmente a presidente da República, que alega ter uma política de proteção da mulher, publica os indultos presidenciais (perdão da pena) e inclui também os agressores condenados por crimes contra mulheres que não sejam hediondos.

A cultura do finalismo penal (atuação automatizada) afastou do meio jurídico brasileiro as análises empíricas pragmáticas e racionalizadas do funcionalismo, visão do sistema de justiça criminal em vez de  apenas leitura de uma lei ou artigo isolado, sem analisar as questões de política criminal.

O Direito com o finalismo penal, corrente positivista do Direito Penal, afastou a análise dos fatos e criou uma redoma de vidro jurídico, em que imaginário torna-se a realidade maquiada em um mundo jurídico idealizado por teóricos, sem adentrarem na realidade prática. Assim, , não se analisa mais a eficácia, nem a razoabilidade.

Um processo de instrução que demora anos para condenar a uma pena de 30 dias por ameaça, protege a vítima ou o mercado jurídico? Sem falar na prescrição e falta de cumprimento da pena.

Se algum juiz cumprir todos os prazos processuais para um julgamento burocrático como prevê nossa legislação processual penal garantista, haverá excesso de prazo em caso de lesão ou ameaça por crime da Lei Maria da Penha, tão diminutas são as penas para estes crimes mais comuns (ameaça e lesão leve)

Por oportuno cita-se a súmula 536 do STJ que veda a Suscon com base em uma interpretação literal da Lei 11340-06:

"A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha."

Ora, a suspensão condicional do processo pode manter o agressor “em observação” por dois a quatro anos e imediatamente designar a  audiência resolvendo o problema, pois é uma audiência bem rápida e pode ser feito o “encaixe” na pauta de instrução, a qual é mais demorada.

Nada impede que o juiz estabeleça na Suscon condições como medidas de afastamento, de frequentar curso de reeducação, de pagar uma condição pecuniária ou outra medida. Além de tudo, evita a condenação, a qual pode até mesmo dificultar a reinserção no mercado de trabalho.

Parte do problema que gerou a interpretação pelo STJ decorre do artigo 41 da Lei 11.340/06,  porém apesar de a Lei 11.340 ser cristalina no termo “crime”, o que é diferente de “infração penal”, pois não inclui a contravenção penal, o STJ entende que crime e contravenção nesta situação é a mesma coisa. Neste caso, fez uma interpretação não literal em desfavor do réu, mas depois faz uma interpretação literal sobre o  cabimento da Suscon. Por oportuno segue a redação do artigo 41 da Lei 11.340/06:

"Art. 41.  Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995".

A suspensão condicional do processo não está prevista no Código Penal, pois foi criada em 1995 com o advento da Lei 9.099/95, em seu artigo 89. Porém, não é um instituto que se aplica exclusivamente no Juizado Especial, uma vez que o artigo 89 prevê a exigência apenas de pena mínima e não  pena máxima,  como é para definir a competência do Juizado Especial. Ou seja, para ser competência do Juizado Especial a pena deve ser de no máximo dois anos. No entanto para a Suscon basta a pena mínima abstrata ser de até um ano, e não há limite de pena máxima, conforme redação a seguir:

"Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal).

O texto da lei é cristalino em definir que a Suscon aplica-se também a crimes não previstos na Lei 9.099. Importante, ressaltar que no novo CPP, a Suscon passa a fazer parte do texto do mesmo. Logo, passaria a ser possível expressamente o seu cabimento nos delitos da Lei 11.340/06, pois não incluída na vedação do artigo 41 da Lei 11.340/06, isto para os que entendem existir vedação para sua aplicação em razão de interpretação literal (o método  interpretação literal é o mais pobre). Outrossim, o artigo 89 da Lei 9.099/95 está fora do capítulo criminal da Lei 9.099/95, pois está ao final nas “disposições finais”.

No tocante à transação penal esta integra o sistema de juizado especial, mas a Suscon não.

No imaginário dos teóricos que não atuam na área de violência doméstica prevalece o mito de que a violência é sempre entre esposa e esposo. Mas, é muito comum ocorrer entre filho e mãe, entre irmãos, entre avó e neto,  e há até alguns entendimentos equivocados que acreditam ser aplicável em agressão entre mulheres. Contudo, neste último caso, não há desigualdade entre as mulheres, nem violência de gênero.

Muitas vítimas desejam a pacificação dos conflitos e não a separação dos vínculos ou a prisão. Na maioria dos casos procuram órgãos jurídicos para “retirarem a queixa” e não estão sendo coagidas. Já teve casos em que a mulher pagou a fiança do agressor, para que  o mesmo retornasse ao lar. No entanto, setores jurídicos focam no direito penal como a única forma de solução para estes conflitos de natureza familiar.

É paradoxal alegar que cabe fiança e audiência de custódia nos casos de Lei Maria da Penha, mas não cabe Suscon.

De fato, nos casos da Lei Maria da Penha a Suscon não seria um direito subjetivo do acusado, mas um ato motivado de política criminal por parte do Estado, através do Ministério Público, o qual pode negar a proposta fundamentadamente.

Falta realçar que laços entre mãe e filho raramente serão desfeitos, ainda que de fato, logo é preciso estabelecer mecanismos de mediação e até medidas penais intermediárias como a Suscon. No entanto, alguns setores lucram com esta “guerra processual” e outros até estimulam a mesma talvez por uma vivência pessoal de violência e que querem “curar” com o punitivismo generalizado. Porém, punição com estas penas diminutas previstas no Código Penal passam a ser uma ilusão.

Lado outro, não raro a vítima reata o relacionamento com o agressor, por motivos variados, mas a ação penal continua no caso de lesão corporal, sendo que a vítima mais deseja um tratamento do que a prisão em si.

A Secretaria de Política para as Mulheres, do Governo Federal, tem atuado de forma indireta em julgamentos, sem que seja parte direta nos processos, o seu foco tem  sido para se dissuadir medidas como mediação, ao argumento equivocado de que a mulher está sempre em desvantagem, mas  são mães, irmãs e esposas. Em alguns casos haveria esta desvantagem, mas isto teria que ser analisado caso a caso, afinal o relacionamento continua em muitos fatos, e não se pode presumir esta “incapacidade” da mulher.

No entanto, a citada Secretaria utiliza até mesmos de seu poder e prestigio governamental para induzir em questões punitivistas e pressionando por julgados mais punitivistas. Mas, nada fala sobre os frequentes perdões de pena concedidos pela presidente da República para os que agridem as mulheres (o indulto). Esta atuação jurídica de tal Secretaria tem sido feita sem articular com a base da pirâmide jurídica, e focam apenas nos tribunais, em que nunca viram ou ouviram vítima alguma de violência doméstica, pois apenas têm papéis, e não fazem audiências ou atendimento ao público.

Outro aspecto é que o STJ entendeu que quando o artigo 89 da Lei 9.099/95 fala em “poderá oferecer” trata-se de um dever do Ministério  Público, uma obrigação, logo não há discricionariedade. O Ministério Público é obrigado a oferecer a Suscon se o acusado preencher os requisitos. Dessa forma, pode-se concluir que é possível o oferecimento  em outros casos, mas de forma discricionária regrada, ou seja, motivadamente.

Nesse ponto, importante destacar que a política criminal deve retornar para o Direito Penal, pois foi abandonada, pelo reducionismo de Welzel, o discípulo penalista de Kelsen. Afinal, política criminal pode ser feita pelo meio jurídico, como leciona Roxin (e o funcionalismo, o qual é uma corrente mais avançado que o finalismo e que já predomina no mundo).

Ora, não há prejuízo algum em se propor Suscon motivadamente em caos de violência doméstica. Pela visão da política criminal não se precisa de lei autorizando a suspensão do processo, mas sim de lei vedando, o que inexiste. Logo, o Ministério Público como agente político pode estabelecer prioridades penais e mecanismos intermediários, pois existe o controle judicial.

Contudo, o que ainda prevalece no Brasil é a influência do finalismo penal, o qual busca atuação automatizada e sem racionalidade, o que tem propiciado uma sistema focado apenas burocracia, sem efetividade, e sem priorizar os casos mais relevantes e mais graves, pois não admite a seletividade, exceto para “réu preso”.

No entanto, não raro tem se consumido de um a três anos para se conseguir uma vaga na pauta de audiências para réu solto, logo um processo com réu solto demora quase quatro anos para ser julgado na primeira instância. As penas para ameaça e lesão corporal são diminutas, A rigor, a Suscon tem previsão legal para os delitos de violência doméstica, bastando uma leitura atenta e sistêmica do artigo 89 da Lei 9.099/95, e é uma excelente medida de política criminal, pois rápida e com resultados relevantes.

Embora seja intenção do STJ com a edição da súmula 536 proteger a mulher vítima de violência, o seu efeito tem sido o contrário, pois tem propiciado:

1) Maior número de prescrições
2) Impunidade em razão das penas diminutas para lesão corporal e ameaça.
3) Aumentado o mercado de trabalho no meio jurídico com o aumento dos atos processuais, ainda que resultando em processo de pouca eficácia.

Faz-se importante uma análise de dados sobre os locais que aplicam Suscon em Maria da Penha e os locais que não aplicam, em vez de mera retórica, para se concluir qual dá mais resultado, isto do ponto de vista pragmático. Já do ponto de vista de interpretação jurídica o cabimento de Suscon decorre do fato de que este instituto não é privativo dos delitos do Juizado Especial, mas é está previsto no Capítulo de “disposições finais”, podendo ser aplicado para crimes que extrapolam os previstos na Lei 9.099/95.