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Diário de Classe

Os limites da interpretação e a democracia

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O Diário de Classe hoje pretende abordar uma questão que preocupa cada vez mais a doutrina brasileira. Entro em campo neste espaço para preencher a lacuna deixada pela lesão dos atletas titulares. Entra, pois, o suplente.

Com efeito. Há um debate e um dilema na contemporaneidade. O debate: jurisdição constitucional (decorrente do constitucionalismo) e democracia. Há compatibilidade? Penso que sim. E qual é o dilema? Simples: ele exsurge do fato de que, se há compatibilidade, a jurisdição constitucional não pode se sobrepor à legislação democraticamente votada e que não seja incompatível com a Constituição. Portanto, se a jurisdição “construir” novos textos, não estará fazendo interpretação e tampouco mutação, mas, sim, substituindo-se ao poder constituinte. Logo, a demo-cracia se transformará em jurisdicio-cracia.

Lembro que na coluna O Supremo, o contramajoritarismo e o “Pomo de ouro” falei amiúde a esse respeito. Importamos indevidamente cinco teses (jurisprudência dos valores, teoria da argumentação, ativismo norte-americano, “métodos” de Savigny e o neoconstitucionalismo, problemática que também já analisei aqui). Isso fez com que talvez tenhamos perdido — e somos todos culpados, e não me excluo do conjunto desses enunciados — os limites das relações entre os poderes e as fronteiras hermenêuticas que fazem a diferença (e não cisão) entre texto e norma (lei e sentido da lei, exsurgente da concretude).

Nos dias de hoje, poucos ainda acham que é possível “colar” significante e significado ou “lei e direito” (ou, ainda, texto e norma). Isso seria fazer uma espécie de psicopatia a-hermenêutica. Se isso fosse possível, por exemplo, o prazo de 48 horas para o preparo para o recurso na Lei dos Juizados, caindo no domingo, tornaria deserto o recurso. E uma lei que dissesse que é proibido carregar cães na plataforma, impediria um cego de levar o seu cão-guia (para usar um velho exemplo de Siches). E um menino, comprando um picolé, arrasaria o conceito de contrato, pois não? Afinal, ele não é parte capaz...

Mas — atenção — por outro lado também não se pode “descolar” texto e norma (a não ser no caso de inconstitucionalidade, é claro). “Descolar” texto e norma significa pagar pedágio ao mais simples pragmati(ci)smo. É se render a uma espécie de neossofismo ou neonominalismo. Ativismos e decisionismos dependem, exatamente, do-descolamento-da-norma-do-seu-texto (qualquer dúvida, sugiro a leitura das seis hipóteses pelas quais um juiz pode deixar de aplicar um texto legal, em Jurisdição e Decisão Jurídica, RT, 2013)[6]. Texto e norma são diferentes. Mas não cindidos. E nem colados.

Ora, se o Direito (ou seja, a norma, que, segundo Müller e Gadamer, é sempre applicatio) é o que o STF diz que é, então ele — o STF — pode desplugar a norma do texto livremente. E pode fazer o texto virar “um nada”. Logo, por exemplo, ele pode dizer que, “onde a CF não fala da possibilidade de o STF examinar inconstitucionalidades via controle concentrado de lei municipal, leia-se que o STF pode examinar” (antes que alguém reclame, não estou me referindo à ADPF). E assim por diante. E o STJ pode “construir”, à vontade, hipóteses de liberação de FGTS. Basta querer... E um Juiz pode estabelecer o número (mínimo e máximo) de folhas que uma petição pode conter. E o STF pode dizer que onde está escrito trânsito em julgado não está escrito trânsito em julgado. E pode o STJ decidir que o CPC não se aplica aos juizados especiais. E, assim, chegamos a outro paradoxo: se tudo pode, nada pode. Se tudo é, nada é!

Por isso, minha insistência contra o uso de argumentos metajurídicos ou coisas desse quilate. Um argumento moral (ou metajurídico) é irmão gêmeo do decisionismo. E da não democracia. É como o pamprincipiologismo. Eu invento um princípio e passo a valer mais do que o parlamento. Simples assim.

E, por favor, entendam-me: isso não é implicância minha. É apenas compromisso com a democracia. Isso não quer dizer que outros, que pensam diferente de mim, não estejam comprometidos com a democracia. Apenas explicito o lugar de minha fala. E a hermenêutica não quer ser a Rússia tomando o território da Crimeia ou da Ucrânia. Hermenêutica, ao contrário de qualquer perspectiva imperialista, de invasão de sentidos, é conservadora. Ou seja, quer, sim, conservar a “ossatura constitucional”. Nela está implícito muito mais que o mero texto, ou seja, nela está a construção social da cidadania e do Estado Democrático. Que não pode depender de alguns. Mesmo que seja um Supremo Tribunal.

Numa palavra
O Supremo Tribunal não dispõe do texto constitucional. O Judiciário não faz lei. A questão, portanto, é saber que tipo de jurisdição constitucional queremos. Uma jurisdição que obedeça a força normativa da Constituição, a coerência e a integridade do direito tem muito mais condições de garantir a democracia do que decisões pragmáticas e a construção de jurisprudência(s) defensiva(s). Se hoje é possível dizer que onde está escrito x leia-se y, o que impede que amanhã se diga que "onde está escrito n, leia p"? Passado um tempo, todas as letras estarão trocadas... Se me entendem a alegoria (ou metáfora). Por isso, sugiro a leitura de Machado de Assis: A Sereníssima República. Ali, há tantos anos, Machado já denunciava o perigo do drible hermenêutico e dos saltos triplos carpados que os tribunais dão na lei e na Constituição. Nosso papel é dizer que isso não pode ser assim. Por isso, este singelo Diário de Classe. Para deleite, eis o resumo do conto que aqui repito, face a minha LEER (Lesão por Esforço Epistêmico Repetitivo): Machado fala do Cônego Vargas que relata sua descoberta: “Aranhas falantes,  que se organizaram politicamente”. Assim: 

O Cônego ofereceu às aranhas um sistema eleitoral a partir de sorteio, onde eram colocadas bolas com os nomes dos candidatos em sacos. Chamou o “país das aranhas” de Sereníssima República. Claro que as aranhas arrumaram modos de driblar as próprias regras do sistema. As aranhas eram versadas no law-system pindoramense. Com efeito, o inusitado ocorreu quando da eleição de um cargo importante para o qual concorreram dois candidatos: “Nebraska contra Caneca”.  Em face de problemas anteriores — grafia errada de nomes de candidatos nas bolas — a lei estabeleceu que uma comissão de cinco assistentes poderia jurar ser o nome inscrito o próprio nome do candidato. Feito o sorteio, saiu a bola com o nome de Nebraska. Ocorre que faltava ao nome a última letra. As cinco testemunhas juraram que o nome vencedor era mesmo de Nebraska. Mas Caneca, o derrotado, impugnou o resultado. Contratou um grande filólogo, que apresentou a sua tese:

“— em primeiro lugar, não é fortuita a ausência da letra “a” do nome Nebraska. Não havia carência de espaço. Logo, a falta foi intencional. E qual a intenção? A de chamar a atenção para a letra “k”, desamparada, solteira, sem sentido.  Ora, na mente, “k” e “ca” é a mesma coisa. Logo, quem lê o final lerá “ca”; imediatamente, volta-se ao início do nome, que é “ne”. Tem-se, assim, “cané”.  Resta a sílaba do meio “bras”, cuja redução a esta outra sílaba “ca”, última do nome Caneca, é a coisa mais demonstrável do mundo. Mas não demonstrarei isso. É óbvio. Há consequências lógicas e sintáticas, dedutivas e indutivas... Vocês não entenderão. E, aí está a prova: a primeira afirmação mais as silabas “ca” e as duas “Cane”, dá o nome Caneca”.  

Eis o vencedor: Caneca! Bingo! Nebraska virou Caneca. Estava na cara, pois não? E tudo feito de acordo com a lei.

 é doutor em Direito (UFSC), pós-doutor em Direito (FDUL), professor titular da Unisinos e Unesa, membro catedrático da Academia Brasileira de Direito Constitucional, ex-procurador de Justiça do Rio Grande do Sul e advogado.

Revista Consultor Jurídico, 25 de junho de 2016, 8h00

Comentários de leitores

3 comentários

Argumentos metajurídicos

O IDEÓLOGO (Outros)

Os argumentos metajurídicos em sociedades complexas são necessários para entendimento de realidades específicas e solução de seus problemas. Transcreve-se título de artigo do próprio Conjur: "COMUNIDADES TRADICIONAIS EM RESERVAS É QUESTÃO PARA JUÍZES, MP e ANTROPOLOGIA"
A presença de uma aldeia indígena ou de uma comunidade quilombola em unidade de conservação ambiental pode parecer perfeitamente compatível para quem não está familiarizado com o tema. Mas a realidade mostra que essa convivência muitas vezes não é harmônica e os casos param nas mesas dos juízes, que devem decidir questões complexas que envolvem conceitos de ecologia, antropologia, sociologia, história e direitos humanos.
“O juiz não tem conhecimento dessas realidades, então é importante fazer audiências públicas e ouvir muito todas as partes”, afirmou o juiz federal Anderson Furlan Freire da Silva, que atua em Maringá (PR), durante mesa de debate no primeiro Congresso de Direito Ambiental, Agrário, Minerário e Portuário da Justiça Federal da 3ª Região, promovido na sexta-feira (24/6) em São Paulo.
A lei brasileira diz que as unidades de conservação devem ser integralmente protegidas da atividade humana. Na letra fria da lei, isso significa que lá não podem morar índios, caiçaras ou quilombolas. Mas o julgamento do Supremo Tribunal Federal no caso da reserva da Raposa Serra do Sol criou novo entendimento: 'A jurisprudência é que há perfeita compatibilidade entre unidades de conservação e povos tracionais', diz Freire da Silva".

respeito ao Estado democrático

R. G. (Advogado Autônomo)

Os argumentos "metajurídicos" muitas vezes utilizados pelos tribunais para fundamentar decisões não passam de razões arbitrárias para o julgador justificar uma posição pessoal pré-estabelecida. Daí a crítica do Prof. Streck ao problema do "pamprincipiologismo". Belo texto!

Applicatio

Vinicius Ferrasso (Advogado Autônomo - Empresarial)

Os limites da interpretação jurídica, sem dúvida devem guardar total observância com a (Demo)cracia, digo Constituição. O busílis está na ausência dessa relação indispensável que, em regra, a grande maioria dos intérpretes se quer a consideram no momento da interpretação. Em outras palavras, a interpretação do juiz, não é a sua interpretação individualista ou simplesmente uma adequação entre significante e significado (lei e direito), taxativamente, é algo muito mais sofisticado, como diria Gadamer, e diz Müller e Streck. Deve ser a compreensão do caso concreto, como uma resposta adequada para as partes da relação processual, ou seja, como resultado do texto, a norma de decisão para o caso concreto. Nesse momento, de grande tensão que, exsurgem os incontroláveis ativismos e decisionismos do intérprete, quando ocorre o deslocamento da norma de seu texto, ou seja, superando os limites do imposto pelo texto legislativo (democrático). Exatamente, como em regra, assistimos no dia-a-dia da prática jurídica brasileira, ora a lei vale tudo, ora até uma portaria editada pelo juiz presidente de um Foro, vale mais que o recentíssimo diploma processual civil, exemplifico: o réu poderá ser citado durante as 24h do dia, de segunda à segunda, inclusive se estiver participando de culto religioso, pois a portaria já está colada na porta, rasga-se o NCPC produzido democraticamente, isso para dizer o menos. Mas nem tudo está perdido, saudações ao Ministro Rogerio Schietti Cruz, que no HC Nº360.907-SP, deferiu a liminar, para suspender os efeitos do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Agravo em Execução n.7004836-44.2014.8.26.0344, oferecendo uma resposta adequada para o caso concreto à luz da Constituição Federal.

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