Não cabe rescisória contra decisão definitiva em repetição do indébito

Essa é a dinâmica de toda ação de repetição do indébito tributário julgada procedente: substituição de uma causa extintiva (o pagamento) por outra (a coisa julgada), que passa a prevalecer.

Fixada essa premissa, cumpre indagar se cabe ação rescisória contra a decisão final que ordena a repetição quando, tendo sido obtida de boa-fé, esteja maculada por algum dos defeitos dos incisos II, IV, V, VII ou VIII do artigo 966 do Código de Processo Civil. Para os vícios dos incisos I, III e VI do mesmo dispositivo, que constituem crimes, remetemos mutatis mutandis à nossa coluna de 18 de março último[1] [2].

A análise far-se-á a partir dos efeitos da eventual procedência da rescisória sobre os créditos tributários fulminados pela decisão rescindenda.

Anote-se en passant que tais efeitos, sejam quais forem, surgem apenas com a decisão final proferida na ação rescisória. Deveras, a doutrina e a jurisprudência são uníssonas quanto à inocuidade das decisões anteriores, enquanto atacadas por recursos, mesmo que estes sejam desprovidos de eficácia suspensiva. Tanto é assim que a suspensão provisória da execução do julgado rescindendo, cabível em situações excepcionalíssimas, exige decisão judicial expressa do tribunal competente para a rescisão (CPC, artigo 969).

Como lembrou o ministro Maurício Corrêa[3], “Sérgio Bermudes, com apoio em Galeno de Lacerda, salienta que ‘a regra do art. 489[4] é supérflua, porque a sentença rescindenda permanece íntegra até o trânsito em julgado do acórdão rescindente”.

No mesmo sentido vai a observação do ministro Ari Pargendler de que “sobre o mesmo litígio só pode haver uma coisa julgada”, de maneira que, “até que o recurso especial [aviado na rescisória] seja definitivamente julgado — ou o recurso extraordinário, se for o caso —, a Fazenda Pública efetivamente não pode cobrar tributo que um acórdão, com trânsito em julgado, diz inexigível”[5].

Retomando o fio da meada, cabe agora investigar os efeitos da procedência da ação rescisória sobre os créditos tributários extintos pela coisa julgada — que é, permita-se a insistência, a causa mortis a final estabelecida para as obrigações versadas na ação de repetição do indébito.

Tendo o iudicium rescindens — isto é, a decisão que cassa a coisa julgada anterior — natureza constitutiva (negativa), o espírito inclina-se desde logo pela eficácia exclusivamente pro futuro. Adverte a doutrina, porém, para a falibilidade dessa solução processual simplista, recomendando que a impressão inicial seja aferida à luz do direito material subjacente[6].

O resultado desse teste, aqui, é a confirmação dos efeitos apenas ex nunc da rescisória, certo como é que a coisa julgada tem particular relevo no Direito Tributário, sendo erigida em causa de extinção do crédito — fenômeno que, por definição, não se reverte.

A questão, ainda não enfrentada pelo Pleno do STF, foi objeto de aguda reflexão do ministro Eros Grau, para quem “a desconstituição, pela rescisória, da decisão transitada em julgado que afirmara a inexistência da obrigação tributária — desconstituição de que resulta outra decisão, então afirmando essa existência — não confere à União o direito de restabelecer créditos tributários que a primeira, a decisão no mandado de segurança, declarara inexistirem”. A explicação vem de imediato, e é irrefutável: “Esses créditos tributários, objeto da execução fiscal, porque inexistentes nos termos do que estabelece o CTN [artigo 156, inciso X], são irrecuperáveis”[7].

O debate não se refletiu nos outros votos, restando como precioso obiter dictum, por ter a maioria afirmado a inexistência de prequestionamento no caso concreto, o que em nada infirma o raciocínio desenvolvido — de resto, alinhado com a melhor doutrina.

Pois bem: se a rescisória, ainda que procedente, não terá efeitos pretéritos, e se estes são os únicos possíveis tratando-se de impugnação de decisão tomada em repetitória (que, por óbvio, só mira o passado), conclui-se pela inutilidade do provimento judicial visado — e, pois, pela inadmissibilidade da própria rescisória, por falta de interesse de agir da Fazenda Pública concernida.

A falta dessa essencial condição da ação é, como se sabe, causa de extinção liminar do feito, sem exame de mérito (CPC, artigos 330, inciso III, e 485, inciso VI). Solução tão drástica apoia-se, segundo o STF, nos princípios da economicidade e da eficiência. Visto “que os recursos públicos são escassos”, “é preciso racionalizar a demanda, de modo a não permitir o prosseguimento de processos que, de plano, revelem-se inúteis, inadequados ou desnecessários”, a fim de não “comprometer o bom funcionamento do sistema judiciário, inviabilizando a tutela efetiva das pretensões idôneas”[8].

Anote-se, por fim, que a cobrança do mesmo tributo quanto a fatos futuros é admitida e, em rigor, independe totalmente do sucesso da rescisória, pois esta se limita a combater a coisa julgada obtida na repetitória, a qual — como é natural — só teve por objeto os pagamentos anteriores à sua propositura.

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Esta coluna é dedicada à memória do mestre e amigo Jair Leonardo Lopes, com a nossa reverência.