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Tribunais reconhecem possibilidade de adoção por avós

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Adotar é muito mais do que criar e educar uma criança que não possui o mesmo sangue, ou a mesma carga genética. É antes de tudo uma questão de valores, uma filosofia de vida. A adoção é uma questão de consciência, responsabilidade e comprometimento com o próximo. É o ato legal e definitivo de tornar filho, alguém que foi concebido por outras pessoas. Trata-se também do ato jurídico, que tem por finalidade criar entre duas pessoas relações jurídicas idênticas às que resultam de uma filiação de sangue.

A adoção é uma forma alternativa de dar uma família à criança desprovida desta, sendo, portanto, uma forma não biológica de se constituir um vínculo parental; de criar laços não por consanguinidade, mas sim, e tão-somente, pelo amor.

No Brasil, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, o foco passou a ser o melhor interesse da criança, o que implica ver a adoção não como ato de dar uma criança à família, e sim de dar uma família à criança. O caráter privado do direito civil passou a ganhar normas de ordem pública, o que garantiu ao menor direitos, defendidos pelo Estado.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) é o principal documento que guia os direitos dos menores de 18 anos no país. E estabelece direitos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária para meninos e meninas menores de 18 anos. O documento também aborda questões de políticas de atendimento, medidas protetivas ou medidas socioeducativas, entre outras providências. Tratam-se de direitos diretamente relacionados à Constituição.

Isto posto, não há como deixar de entender a adoção como instituto de ordem pública. Mesmo que também atenda a interesses particulares, o interesse juridicamente tutelado, o melhor interesse da criança e do adolescente, prevalece sobre a vontade e manifestação dos interessados, além de depender da chancela estatal para que se efetive.

Por natureza, o vínculo civil entre ascendente e descente é parental e biológica. Assim, não há, tem tese, necessidade de adoção pelos avós. É uma obrigação decorrente dos laços familiares e biológicos. 

No Brasil, porém, havia muita adoção de netos por avós com o objetivo de fraudar a seguridade social. Os provimentos permaneciam na família em decorrência da morte dos avós quando se tratava de adoção dessa natureza. Nesse caso, não tinha como a Previdência Social se recursar em conceder os benefícios aos netos adotados.

Com a vinda do ordenamento jurídico do Estatuto da Criança e do Adolescente, que proibiu expressamente (Artigo 42 § 1º) a adoção por ascendentes, os avós que pretendiam adotar seus netos, passaram a não poder. Entretanto, a proibição é inconstitucional e violenta a dignidade da pessoa humana e o princípio da proteção integral da criança e do adolescente.

As hipóteses destacadas são: quando a criança ou o adolescente forem órfãos; ou quando o pai for destituído do poder familiar. Nestes casos, entender-se-ia como constitucional a adoção por avós.

Dar-se preferência a alguém pertencente ao grupo familiar — na hipótese aos avós — para que seja preservada a identidade da criança, significa resguardar ainda mais o interesse da criança e do adolescente, que poderá ter a continuidade do afeto com a proximidade dos avós, destinando, todos os cuidados, atenção, carinhos e provendo sua assistência moral, educacional e material.

Os avós adotam com o objetivo de dar continuidade aos valores éticos e morais que carregam ao longo da história da família e com maior alegria e dedicação podem educar, dar carinho, respeito e amor. Não há como negar o que dizem popularmente, que os avós são pais duas vezes.

Importante ressaltar que decisões recentes da Justiça brasileira permitem, em alguns casos, que netos sejam adotados por avós. O Superior Tribunal de Justiça reconheceu, por exemplo, a relação socioafetiva do casal de avós com uma criança que nasceu após a mãe dela, uma criança de oito anos, ter sido abusada sexualmente. A menina foi adotada por um casal na época em que estava grávida, tanto ela quanto o bebê passaram a ser cuidados pelos pais adotivos que também queriam na Justiça a guarda da criança. Tanto a primeira instância quanto o Tribunal de Justiça de Santa Cataria aceitaram o pedido de adoção pelo casal, mas o Ministério Público recorreu alegando que a criança convivia com os pais biológicos e com os pais adotivos dela por isso não seria necessário garantir a adoção dele pelos avós. A mãe concordou que o filho fosse adotado pelo casal (avós) e o estudo social mostrou que havia relação afetiva entre eles.

O Ministério Público, porém, defendeu que a adoção só pode ser feita quando o menor não tem condições de ser mantido com a família biológica. O ministro do STJ, Moura Ribeiro, relator do caso na corte, lembrou que o menor e a mãe biológica tinham laços afetivos de irmãos e não de mãe e filho o que diferencia o caso e destacou, ainda, que o interesse do menor deve prevalecer e lembrou que as famílias atuais não são mais as mesmas de antigamente. O Tribunal constatou que o direito retifica aquilo que está no papel para prestigiar aquilo que a criança vive e que entende ser verdadeiro.

Não basta a Constituição Federal, o corpo de legislação em geral e o alicerce principiológico contemplarem e assegurarem direitos e proteção em favor da criança e do adolescente, é necessário a existência de um processo específico de adoção que seja capaz de garantir um resultado justo, que atenda de forma interdisciplinar a situação peculiar de cada criança e adolescente para tratá-los com igualdade, com o olhar para aqueles que se sentem pais novamente com o nascimento dos seus netos: os avós.

Conclui-se que tal relação contribui na construção subjetiva do menor dentro do contexto familiar que se encontra inserido. Isto porque, quando da relação avoenga, o principal objetivo é estabelecer entre o neto e os avós uma relação afetiva, cuja finalidade é também poder construir uma relação de filiação entre a criança ou adolescente e seus avós por meio do processo de adoção.

Vera Mônica de Almeida Talavera é professora do Curso de Direito da Unijorge, mestre em Direito pela Universidade Metropolitana de Santos e sócia do escritório Lapa Góes e Góes Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 29 de julho de 2016, 11h31

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