As recentes alterações na legislação eleitoral tem suscitado toda sorte de questionamentos pelos pré-candidatos a prefeito e vereador no pleito municipal do corrente ano. Nada surpreendente, tendo em vista que as novéis modificações eleitorais são dignas de nota, pois alteram institutos importantes que influem diretamente no cotidiano e na campanha dos pronunciados concorrentes.
Dentre os temas, um bastante recorrente nas conversas de bastidores entre os futuros candidatos e seus assessores, mormente aos que estão preocupados com o uso de propaganda via internet e redes sociais, é sobre a possibilidade de fazer uso de publicidade paga no período de pré-campanha: o chamado impulsionamento de publicações.
De acordo com o Facebook, publicações impulsionadas são aquelas “exibidas em destaque no Feed de Notícias e no Instagram, por isso as chances são maiores de serem exibidas ao seu público”[1]. Trata-se de uma ferramenta paga e tem por finalidade fazer com que uma publicação seja exibida a pessoas que, sem o uso do impulsionamento, inicialmente não seriam contempladas com a mesma.
A dúvida surge pois, de acordo com o artigo 57-C da Lei 9.504/97[2], na internet é vedada a veiculação de qualquer tipo de propaganda eleitoral paga. Nesse ínterim, é primordial que se conceitue o termo propaganda eleitoral. Ela consiste em publicações em redes sociais, material de campanha impresso, outdoor e banners, manutenção de sítios eletrônicos, uso de rádio e televisão, divulgação de vídeos e ações e assim por diante. É tudo o que envolva a divulgação do candidato em atividades relativas ao processo eleitoral. A lei é deveras extensiva nesse sentido: qualquer tipo de propaganda eleitoral. Tem-se que a vedação compreende, então, a propaganda eleitoral antecipada, a propaganda eleitoral extemporânea e a propaganda eleitora de per si.
Todavia, o texto legal supracitado que regula as normas para as eleições traz, em seu capítulo “Da Propaganda Eleitoral em Geral”, notável modificação no artigo 36-A – redação introduzida pela Lei 13.165/2015. O dispositivo estabelece o que não pode ser considerado propaganda eleitoral antecipada. Sua composição atual dita que a menção à pretensa candidatura e a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos, inclusive em redes sociais, sem prejuízo dos demais atos elencados nos incisos I a VI, desde que não envolvam pedido explícito de votos, não configuram propaganda eleitoral. Em outras palavras, é permitida a divulgação de propaganda alusiva a eventual pré-candidatura e a exaltação de atributos dos pretensos disputantes na rede social Facebook, por exemplo. Veda-se, entretanto, que essa publicidade contenha pedido de votos e, por conseguinte, eventual antecipação do número do candidato.
De tal sorte, a leitura combinada dos dois dispositivos suso mencionados torna possível a interpretação de que, se os atos publicitários de pré-candidatura supracitados (artigo 36-A) não são considerados propaganda eleitoral antecipada, não podem se enquadrar na vedação do artigo 57-C, porquanto propaganda eleitoral antecipada é espécie do gênero propaganda eleitoral, e o artigo 36-A é taxativo ao prescrever os atos que não configuram propaganda eleitoral antecipada.
Ademais, por se tratar de preceito que enseja uma sanção em caso de descumprimento — no caso multa, entre R$ 5 mil e R$ 30 mil — mal não há em fazer sucinta alusão ao Direito Penal. A analogia que se faz imperativa é acerca dos conceitos de tipo e tipicidade penal. Não é demais relembrar que para um fato constituir crime, possibilitando assim eventual sanção, deve haver a tipicidade perfeita, ou seja, a conduta levada a cabo deve se encaixar perfeitamente ao tipo sancionador. Ou, nas lições do ilustríssimo parquet Rogério Greco: “Tipicidade quer dizer, assim, a subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, isto é, a um tipo penal incriminador (…) A adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal (tipo) faz surgir a tipicidade formal ou legal. Essa adequação deve ser perfeita, pois, caso contrário, o fato será considerado formalmente atípico”[3]. Assim sendo, as condutas elencadas no artigo 36-A são “atípicas” em relação ao artigo 57-C. Eventual sanção por pagamento de impulsão de determinada publicação seria punir fato atípico. Por óbvio, se o ato esta eivado de atipicidade formal, sobremaneira injusta se torna a sua reprimenda.
Finalmente, pelo exposto nesta modesta e breve leitura, me parece coerente afirmar que os pré-candidatos podem lançar mão do impulsionamento de publicações em redes sociais (sempre em observância aos moldes do artigo 36-A), mediante contraprestação pecuniária para que seus “posts” tenham seu alcance potencializado, considerando que a lei lhes confere tal margem. Conclui-se que o impulsionamento é medida cabível e amparada pela legislação, portanto. Cumpre frisar, entretanto, que o enunciado só é válido até a data de 15 de agosto, momento no qual se inicia efetivamente a campanha política, desprovendo tal assertiva de arrimo normativo, pois não mais se estará diante, irrefutavelmente, de propaganda eleitoral antecipada.
3 Curso de Direito Penal – Parte Geral, Volume I, 16º Edição, Editora Impetus, pg. 164.