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Opinião

Polêmica em torno da colaboração premiada de preso é estéril

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A colaboração premiada suscita inúmeras controvérsias, dentre elas a extensão dos poderes conferidos ao Ministério Público para negociar. Discute-se, por exemplo, a legalidade de cláusulas prevendo regimes de cumprimento de pena fora dos parâmetros do Código Penal, como o regime aberto domiciliar para penas acima de quatro anos de reclusão, ou que confiram ao colaborador o direito de permanecer com bens ou valores que constituam produto do crime ou proveito auferido com a sua prática.

Com os desdobramentos da operação “lava jato”, a mais recente polêmica diz respeito à colaboração premiada do investigado preso, que se desejaria vedar, ao fundamento de que lhe faltaria a necessária liberdade psíquica. Esse argumento não convence.

A colaboração premiada é um meio de obtenção de prova, assim como a busca e apreensão, a interceptação de comunicações telefônicas e o afastamento do sigilo bancário, bursátil ou fiscal (artigo 3º da Lei 12.850/13). Como meio de obtenção de prova, destina-se a colaboração premiada à aquisição de elementos ou fontes de prova para a reconstrução dos fatos.

Otávio Luiz Rodrigues Júnior define negócio-jurídico processual “como uma declaração de vontade, unilateral ou bilateral, dirigida ao fim específico da produção de efeitos no âmbito do processo, de que é exemplo, no processo civil, a transação em juízo (...)”.[1]

Nesse contexto, a colaboração premiada também é um negócio jurídico processual, haja vista que o seu objeto é a cooperação do imputado para a persecução penal, atividade de natureza processual, ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial (de direito material) concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração.

A Lei 12.850/2013 exige, como requisitos de validade do acordo de colaboração, a voluntariedade do agente, a regularidade e a legalidade dos seus termos. O mais importante acórdão do Plenário do Supremo Tribunal Federal a respeito da colaboração premiada é o HC 127.483/SP, relator o ministro Dias Toffoli, julgado em 27 de agosto de 2015 e publicado no DJe de 4 de fevereiro de 2016.

Para a Suprema Corte, esse acordo somente será válido se a declaração de vontade do colaborador for desejada com plena consciência da realidade e escolhida com liberdade.

Decidiu-se, por unanimidade, que requisito de validade desse acordo é a liberdade psíquica do agente, e não a sua liberdade de locomoção. A declaração de vontade do agente deve ser produto de uma escolha feita com liberdade (= liberdade psíquica), e não necessariamente em liberdade, no sentido de liberdade física.

Logo, não há impedimento a que o acordo seja firmado por quem esteja preso, desde que haja voluntariedade na colaboração.

Para a Suprema Corte, negar-se ao preso a possibilidade de firmar esse acordo e de obter benefícios por seu cumprimento violaria o princípio da isonomia, por não haver correlação lógica entre essa vedação e a supressão da liberdade física do agente, uma vez que o fator determinante para a colaboração premiada é a sua liberdade psíquica, vale dizer, a ausência de coação, esteja ele solto ou não.

Tanto isso é verdade que, mesmo após o trânsito em julgado da condenação, a Lei nº 12.850/13 admite a colaboração premiada de quem se encontre preso (artigo 4º, parágrafo 5º).

Nesse contexto, a nosso sentir, seria manifestamente inconstitucional a iniciativa legislativa que visasse impedir o imputado de firmar um acordo de colaboração premiada pelo só fato de estar preso cautelarmente. Não se pode ignorar, a toda evidência, a possibilidade de ofensa ao privilégio contra a autoincriminação. Com efeito, o direito ao silêncio (artigo 5º, LXIII, CF) projeta largos efeitos em matéria de prisão cautelar.[2]

De acordo com Maria Elizabeth Queijo, a expressão nemo tenetur se detegere significa que ninguém é obrigado a se descobrir, equivalente à  máxima latina nemo tenetur se accusare (ninguém é obrigado a se acusar), a qual, no direito anglo-americano, traduz-se no privilege against self-incrimination.[3]

O reconhecimento desse princípio, que se funda no instinto ou dever natural de autopreservação,[4] representa o respeito à dignidade da pessoa humana no processo penal e a vedação da produção de provas que impliquem violação de direitos do imputado, numa limitação à busca da verdade.[5]

Por ser um direito fundamental constitucionalmente assegurado, o seu exercício jamais poderá produzir qualquer efeito desfavorável ao imputado, razão por que não se limita à mera vedação a que, na valoração da prova, importe confissão ou seja interpretado em prejuízo da defesa (art. 186 e seu parágrafo único, CPP).

Assim, é manifestamente ilegítima, por ausência de justificação constitucional, a adoção de medidas cautelares de natureza pessoal, notadamente a prisão temporária ou preventiva, que tenham por finalidade obter a colaboração ou confissão do imputado, a pretexto de sua necessidade para a investigação ou a instrução criminal.[6] Nesses casos, embora constitucional a norma em abstrato, na apontada incidência ela produziu um resultado inconstitucional.[7]

Como assevera Vittorio Grevi, em nenhuma hipótese o exercício do direito ao silêncio pode ser colocado como fundamento, no terreno do periculum libertatis, de uma medida cautelar pessoal, que jamais pode ser adotada com o fim de induzir o imputado a colaborar com a autoridade judiciária.[8]

Essa questão não é cerebrina, pois o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a ilegitimidade constitucional de prisão preventiva cuja razão preponderante foi a recusa da imputada, no exercício do direito ao silêncio, em responder ao interrogatório judicial a que submetida.[9]

O Supremo Tribunal Federal também decidiu que carece de legitimidade constitucional, por manifesta ofensa ao privilégio contra a autoincriminação, a decretação da prisão temporária ou preventiva do imputado pelo seu não comparecimento à delegacia de polícia para prestar depoimento[10] ou “por falta de interesse em colaborar com a Justiça”, supostamente evidenciada pelo fato de os réus “haverem respondido às perguntas de seus interrogatórios de forma desdenhosa e evasiva, mesmo sabedores de que tais versões não encontram guarida no caderno investigatório”.[11] E não é só.

Ainda que, explicitamente, não seja essa a motivação da decisão, caso se constate, inclusive pela forma de atuação extraprocessual do juiz ou dos órgãos da persecução penal, que o verdadeiro objetivo da prisão cautelar é forçar a colaboração do imputado, sua inconstitucionalidade será patente.

Essa questão evidencia-se em investigações complexas, que envolvam intrincada cadeia de agentes, quando não organizações criminosas, na prática de crimes contra a administração pública, o sistema financeiro nacional ou de lavagem de dinheiro, em que haja interesse concreto dos órgãos da persecução penal em formalizar com o investigado um acordo de colaboração premiada, visando a identificação de coautores e partícipes e de infrações penais; a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa e a recuperação do produto ou do proveito das infrações penais praticadas (art. 4º da Lei nº 12.850/13).

Ainda que legalmente se admita, diante da relevância da colaboração, o perdão judicial, a redução de pena ou substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, é vedado utilizar-se da decretação ou da manutenção da prisão cautelar como instrumento de barganha com o imputado, no intuito de coagi-lo a colaborar.

Neste particular, o Supremo Tribunal Federal, no HC nº 127.186/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 3/8/15, referente à denominada “operação Lava-a-Jato”, assentou que

“(...) seria extrema arbitrariedade que certamente passou longe da cogitação do juiz de primeiro grau e dos Tribunais que examinaram o presente caso, o TRF da 4ª Região e o Superior Tribunal de Justiça manter a prisão preventiva como mecanismo para extrair do preso uma colaboração premiada, que, segundo a Lei, deve ser voluntária (Lei 12.850/13, art. 4º, caput e § 6º). Subterfúgio dessa natureza, além de atentatório aos mais fundamentais direitos consagrados na Constituição, constituiria medida medievalesca que cobriria de vergonha qualquer sociedade civilizada”.

Em suma, o mero fato de o imputado encontrar-se preso não faz presumir a ausência de liberdade psíquica para transigir.


[1] Rodrigues Júnior, Otávio Luiz. Estudo dogmático da forma dos atos processuais e espécies. Revista Jurídica, n. 321, ano 52. Porto Alegre: Notadez, julho/2004, p. 53.
[2] As considerações a seguir constituem excerto de trabalho do autor. CAPEZ, Rodrigo. A individualização da medida cautelar pessoal no processo penal brasileiro. São Paulo, 2015. dissertação (Mestrado em Direito) Universidade de São Paulo.
[3] QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo.  São Paulo: Saraiva, 2003, p. 4.
[4] COUCEIRO, João Cláudio. A garantia constitucional do direito ao silêncio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 25.
[5] QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo.  São Paulo: Saraiva, 2003, p. 45.
[6] Nesse sentido, SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2014, pp. 248-249. PÉREZ, Cristina Guerra. La decisión judicial de prisión preventiva – análisis jurídico y criminológico. Valência: Tirant lo Blanch, 2010, p.162. MENDONÇA, Andrey Borges de.  Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, 2011, pp. 277-280.
[7] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 6ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004,  p. 347, nota de rodapé n. 6.
[8] GREVI, Vittorio. Compendio di procedura penale. In CONSO, Giovanni; GREVI, Vittorio; BAGIS, Marta (orgs).______. 6ª ed. Pádua: CEDAM, 2012, pp. 394-395 e pp. 401-403.  O art. 274, 1, a, do Código de Processo Penal italiano expressamente determina que  o periculum libertatis não pode ser individualizado na recusa do imputado em prestar declarações ou em admitir as imputações. Por essa razão, Grevi assevera “(...) che in nessun caso l’esercizio del diritto al silenzio, da parte dell’imputato, possa essere posto a fondamento, sul terreno del periculum libertatis, di una misura cautelare disposta a suo carico e, quindi, a maggior ragione, che nessuna misura cautelare (a cominciare da quella carcerária) possa venire legitimamente adottata allo scopo di indurre l’imputato stesso a collaborare con l’autorità giudiziaria”.
[9] HC nº 99.289/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 4/8/11.
[10] HC nº 89.503/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 8/6/07.
[11] HC nº 79.781/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 9/6/2000.

Rodrigo Capez é juiz auxiliar no Supremo Tribunal Federal e mestre em Processo Penal (USP).

Revista Consultor Jurídico, 21 de julho de 2016, 8h46

Comentários de leitores

3 comentários

Quão satisfativo é o contraditório

João Corrêa (Estagiário - Previdenciária)

e o embate de ideias.
Com o texto acima, fica óbvio que o discurso que condena a delação premiada de réus presos é escandalosamente tendencioso, não sendo, no mais das vezes, cópias de peças de defesas que buscam, a todo preço, deslegitimar o poder persecutório.

Belo artigo, parabéns pela objetividade.

Nilson Godoi (Assessor Técnico)

Acredito, ainda, ser um direito do acusado - preso ou solto - ter acesso aos benefícios da colaboração, até mesmo porque, no fundo, o instituto não passa de um misto de arrependimento posterior (as vezes até desistência voluntária e arrependimento eficaz), confissão, transação penal e suspensão condicional do processo, devendo ser sopesado, caso a caso, a relação custo benefício para sua concessão.

Finalmente

Pedro MPE (Promotor de Justiça de 1ª. Instância)

O Conjur publicou um artigo técnico e ponderado sobre a colaboração premiada. Até então o Conjur só cedia espaço para os advogados dos alvos da operação Lava Jato (bons articulistas também, mas compreensivelmente comprometidos com os interesses de seus clientes). Antes tarde do que nunca. Parabéns ao articulista pelo texto acadêmico excepcional e equilibrado.

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