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Opinião

Ressarcimento integral do dano e prescrição nas ações de improbidade

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O Direito Administrativo Sancionador tem atravessado um período de dúvidas, turbulências e indefinições. O que pode tornar mais racional, mais justo e mais eficaz o controle da Administração? Devemos aumentar o consensualismo ou aumentar o número de processos judiciais e administrativos? Essas questões estão por trás dos debates sobre prescrição e sobre leniência, que as circunstâncias pautaram para este mesmo momento da história brasileira.

Em um dos seus capítulos, o STF reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 852.475/SP (relator ministro Teori Zavascki), cuja discussão é sobre a imprescritibilidade ou não da pretensão de ressarcimento dos danos causados à Administração pela prática de atos de improbidade administrativa. O momento é interessante para a retomada do tema pelo Plenário do STF, considerada a perda da eficácia da Medida Provisória da Leniência e o desdobramento da fase criminal da operação “lava jato” em várias ações de improbidade administrativa propostas pelo MPF e pela AGU. As consequências deste julgamento serão certamente capazes de influenciar de forma significativa nas atividades de controle, investigação e persecução de atos de corrupção no país.

A configuração da prescrição nas ações de ressarcimento tem despertado expressivos embates na doutrina[1] e jurisprudência[2]. Parte do problema foi resolvido recentemente pelo STF. Ao julgar outra repercussão geral, no RE 669.069, relator ministro Teori Zavascki, a Corte promoveu um recorte no tema ao apontar a distinção entre as ações de ressarcimento decorrentes de ilícito civil contra a Administração Pública, ações que considerou prescritíveis, e aquelas oriundas de atos de improbidade administrativa, cuja prescritibilidade não foi decidida na ocasião. Segundo o ministro Teori, para delimitar o que seriam ilícitos civis se deveria utilizar o método de exclusão, ou seja, “não se consideram ilícitos civis, de um modo geral, os que decorrem de infrações ao direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante”[3]. Com isso, o primeiro passo para a estabilização do regime jurídico da prescrição nas ações de ressarcimento por atos de improbidade administrativa foi dado: a separação dos danos causados por ilícito civil à Administração Pública.

O segundo passo envolve a definição do alcance da prescrição das sanções dos incisos I, II e III do art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa, em relação aos agentes públicos. À exceção da hipótese de prestação de contas, o regime jurídico da prescrição nas ações de improbidade submete-se à modalidade de relação jurídica existente entre o agente público e a Administração Pública. A depender da existência de um vínculo temporário, como a função de confiança e o mandato eletivo, ou da constância de regime estatutário/celetista, a prescrição será maior ou menor, terá termos iniciais e causas de interrupção distintos[4].

Se temporário o vínculo, o prazo prescricional será de 5 anos contados da data do término do mandato/reeleição, função de confiança ou cargo em comissão, conforme inciso I do art. 23 da Lei de Improbidade[5]. Se duradouro, em razão da investidura em cargo ou emprego público, o prazo prescricional será definido em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público. Se exercer cumulativamente função de confiança e emprego/cargo público, também se aplica o prazo prescricional do inciso II do art. 23[6]. Aos particulares, pessoas físicas ou jurídicas, réus na ação de improbidade, se aplica a mesma sistemática de contagem do prazo e termo inicial da prescrição atribuída aos agentes públicos[7]. No caso dos agentes federais, o regime disciplinar é definido na Lei 8.112/90, que estabelece o prazo de cinco anos de prescrição (art. 142, I), contados da “data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o processo administrativo disciplinar” (art. 142, §1.º)[8]. Se o ato de improbidade também for caracterizado como crime e uma investigação criminal estiver em curso (art. 142, §2.º), o prazo prescricional será regido pelo Código Penal, em específico pelo prazo de prescrição vinculado à pena em concreto aplicada[9]. O lapso do prazo prescricional ainda poderá depender de causas de interrupção decorrentes da instauração da sindicância e processo disciplinar, cujo prazo voltará a correr após 140 dias (arts. 152 e 167 da 8.112/90)[10].

Dentre as sanções mencionadas no §4.º do art. 37 da CF e no art. 12 da Lei de Improbidade, a jurisprudência tem entendido que há sim prescrição quanto às sanções de (i) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, (ii) perda da função pública, (iii) suspensão dos direitos políticos, (iv) pagamento de multa civil, (v) proibição de contratar com o Poder Público e (vi) de receber incentivos fiscais ou creditícios. Apenas a prescrição do ressarcimento integral dos danos, prevista no §5.º do art. 37 da CF, tem gerado posicionamentos variados. Por isso, o julgamento da repercussão geral no RE 852.475/SP terá impacto.

Quanto aos danos morais coletivos, objeto de pedidos constantes em ações de improbidade da Operação Lava Jato[11], decisões do STJ têm admitido a sua cominação com base na Lei da Ação Civil Pública[12], embora não previstos expressamente dentre as sanções da Lei de Improbidade.[13] Subsistem, porém, divergências em torno da prescritibilidade da pretensão em virtude da violação a interesses coletivos e difusos. A corrente em defesa da prescritibilidade sustenta que “a natureza da pretensão de reparação por danos morais coletivos, em se tratando de ato de improbidade administrativa, não possui o caráter ressarcitório patrimonial como se vislumbra no ressarcimento integral do dano”[14]. Esta vertente recorre à analogia para aplicar o prazo de prescrição de 5 anos da Lei da Ação Popular à ação civil pública[15]. Outra corrente, no entanto, sustenta a imprescritibilidade dos danos morais coletivos em virtude de envolver lesão a direitos difusos e coletivos[16].

Com o peso da prescrição longínqua, a eventual responsabilidade solidária[17] e os inúmeros pormenores a serem observados para o cálculo do prazo, ter a possibilidade de negociar a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade torna-se algo vital. E é exatamente neste ponto que a controvérsia sobre a prescrição estabelece um diálogo com a MP da Leniência, bem como com os acordos de leniência e de colaboração premiada. Eis aqui o terceiro passo a ser trilhado.

A despeito de não ter sido convertida em lei, a polêmica MP da Leniência havia revogado o §1.º do art. 17 da Lei de Improbidade, o que viabilizou a realização de transações, acordos e conciliações, além de ter inserido os parágrafos 11 e 12 no art. 16 da Lei Anticorrupção com o intuito de impedir a continuidade ou o ajuizamento de ações de improbidade quando celebrados acordos de leniência.

Com a perda da eficácia da MP da Leniência seus efeitos intertemporais ainda demandarão profundas reflexões. O §3.º do art. 62 da CF impõe a ineficácia desde a edição e atribui ao Congresso Nacional o dever de editar decreto legislativo para disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes. Mas quais as consequências da perda da eficácia da MP para os acordos de leniência e as delações pertinentes a atos de improbidade administrativa celebrados? Serão considerados atos jurídicos perfeitos? Lembre-se que anteriormente à EC 32 o STF já se manifestara no sentido de que a não conversão em lei ou a rejeição de medida provisória “opera efeitos extintivos radicais e genéricos”[18]. Isto fará com que o MP, para evitar o transcurso do prazo de prescrição, retome as ações de improbidade?[19] As respostas a estas perguntas deverão ser conhecidas em breve[20]. Parte delas foram recentemente analisadas em decisões nas ações de improbidade propostas pelo MPF no âmbito da Operação Lava Jato[21].

Mas a perda da eficácia da MP da Leniência repercutirá pouco sobre o debate da prescrição do ressarcimento do dano, uma vez que a Lei Anticorrupção (art. 6.º, §3.º) e a Lei de Improbidade (art. 5.º) o impõem em qualquer circunstância[22]. De fato, o STF terá de dirimir em definitivo a controvérsia.

Duas correntes no STJ sustentavam ser prescritível o ressarcimento integral. A primeira delas entendia que, “por carecer de regulamentação a segunda parte do § 5º do art. 37 da CF, no que diz respeito às respectivas ações de ressarcimento, aplicável, in casu, a prescrição vintenária prescrita no art. 177 do CC/1916 vigente à época do fato”[23]. A segunda corrente também se atinha, tal como em relação aos danos morais coletivos, à ausência de prazo prescricional definido para a propositura de ação civil pública. Por isso, ela se valia das alterações promovidas no art. 1.º-C da Lei 9.494/97 para aplicar por analogia o prazo de prescrição quinquenal da Lei de Ação Popular[24]. Ainda assim, a posição majoritária do STJ acompanhava a do STF no sentido da imprescritibilidade da sanção de ressarcimento integral dos danos ao erário[25].

Resta saber se o STF confirmará a sua jurisprudência no julgamento da repercussão geral no RE 852.475/SP ou se resgatará a tese da prescritibilidade. A decisão não será fácil. E isso não apenas pela ambiguidade das normas: também pelos dilemas de política pública que estão por trás do debate. A prescrição muitas vezes frustra o controle, o que é ruim. Mas a falta de prescrição gera risco permanente de agentes públicos e particulares serem chamados a juízo, o que pode fazer do campo público um lugar hostil demais para bons profissionais e empresas. De outro lado, se os recursos do controle sempre serão finitos, como ele vai ao mesmo tempo cuidar do presente e remexer infinitamente o passado? Empilhar cada vez mais processos, para que se arrastem na Justiça atrapalhando uns aos outros, não parece estratégia inteligente para aumentar o ressarcimento de danos ao estado. Daí as dúvidas do presente: mais ou menos prescrição, mais ou menos leniência?


[1] Na doutrina, em prol da prescritibilidade da sanção de ressarcimento, cf. OSÓRIO. Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 2. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 540-541, nota 56; GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação de improbidade administrativa: decadência e prescrição. Interesse Público, n. 33, set-out 2005, p. 45-47).
[2] RE 807.123/PE, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJe 26.05.2014; MS 26.210, Rel. Ricardo Lewandowski; REsp 1.303.030/AL, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 30.06.2015; AgRg/REsp 1.427.640/SP, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 27.6.2014.
[3] Edcl/RE 669.069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 30.06.2016.
[4] Um aspecto importante da Lei de Improbidade diz respeito ao momento em que se opera interrupção da prescrição quando do ajuizamento da ação (REsp 730.264/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.03.2009). O novo CPC resolveu em definitivo a controvérsia ao combinar a regra do art. 202, I, do Código Civil e do art. 219, §1.º, CPC/1973 no §1.º do art. 240.
[5] REsp 1.414.757/RN, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 16.10.2015.
[6] REsp 1.060.529, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe 18.09.2009.
[7] AgRg/REsp 1.541.598/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe 13.11.2015.
[8] Será a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o PAD mesmo quando a conduta for objeto de investigação criminal e se utilizar o prazo de prescrição do Código Penal (MS 21.822/DF, Rel. Min. Og Fernandes; MS 17.536/DF, Rel. Min. Mauro Campbell, Primeira Seção).
[9] RMS 19.087/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz; MS 12.884/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura.
[10] Os 140 dias correspondem à soma de 60 dias de duração do processo disciplinar, renováveis por outros 60 dias, mais 20 dias para julgamento.
[11] Exemplo disso são as ações de improbidade da Operação Lava Jato. Cf. http://www.prpr.mpf.mp.br/news/lava-jato-acoes-de-improbidade-do-mpf-cobram-r-4-47-bilhoes-por-desvios-de-recursos-da-petrobras.
[12] REsp 960.926/MG, Rel. Min. Castro Meira, REsp 1397870/MG, Rel. Min. Mauro Campbell.
[13] Uma crítica a ponderar, quanto à admissão desse tipo de condenação nas ações de improbidade, seria que, apesar do nome (indenização por dano moral coletivo), ela teria a mesma natureza e função das multas civis, as quais estão previstas – e, especialmente, limitadas – na Lei da Improbidade (incisos do art. 12). Assim, condenar em dano moral coletivo seria uma espécie de fraude, isto é, um modo de impor multa superior aos valores limitados pela lei. E vingando a tese da imprescritibilidade também desse ressarcimento moral (verdadeira multa), haveria fraude contra a regra legal da prescritibilidade da imposição da multa (art. 23).
[14] TJPR, AI 1.204843-6, Rel. Des. Luiz Mateus de Lima, DJ 28.03.2014; TRF-3, AC 302189/SP 0302189-51.1998.4.03.6102, Rel. Des. Federal Nelton dos Santos, DJ 21.08.2012.
[15] REsp 1.089.206/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 06.08.2009.
[16] REsp 960.926/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJe 01.04.2008; TRF-4, AC 1951 SC 2006.72.08.001951-9, Rel. Des.ª Maria Lúcia Luz Leiria, DJ 24.02.2010.
[17] A solidariedade não se presume, decorre de lei ou da vontade das partes (art. 265 do CC). A LIA não prevê expressamente a responsabilidade solidária como o faz a Lei Anticorrupção. Os que a defendem se valem do art. 3.º da LIA em combinação com o art. 942 do Código Civil para justificar esta posição (REsp 1119458/RO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe 29.04.2010). O fato é que o STJ tem se limitado a reiterar a tese da existência de responsabilidade solidária, ainda que mediante a inconsistente presunção de que “poderá ser reavaliada por ocasião da instrução final do feito ou ainda em fase de liquidação, inexistindo violação ao princípio da individualização da pena” (REsp 1.407.862/RO, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe 19.12.2014).
[18] AgRg/ADIn 365/DF, DJU 15.3.91.
[19] Cf. http://www.conjur.com.br/2016-jul-06/mesmo-proibicao-acordo-acao-improbidade-continuar.
[20] No último dia 10 de maio, foi apresentado o PL 5.208/2016 voltado a restabelecer a revogação do §1.º do art. 17 da LIA. Cf. http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2083754
[21] Cf. http://s.conjur.com.br/dl/decisao-improbidade-lava-jato.pdf.
[22] De se observar que a perda da eficácia da MP 703 acarretará a supressão da causa legal de suspensão da prescrição na vigência dos acordos de leniência, inserida no §9.º do art. 16 da Lei Anticorrupção.
[23] AgRg/AI 695.351/MG, Rel. Min. João Noronha, DJ 17.12.2005; AgRg no Ag 993.527/SC, Rel. Min. Castro Meira, DJe 11.09.2008.
[24] REsp 910.625/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 04.09.2008.
[25] REsp 1.303.030/AL, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 30.06.2015; REsp 1.405.346/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 19.8.2014.

 é advogado e professor de Direito Administrativo da Fundação Getúlio Vargas.

 é advogado, professor e doutorando em Direito na Universidade de Brasília (UnB).

Revista Consultor Jurídico, 19 de julho de 2016, 8h27

Comentários de leitores

2 comentários

Receita para não se ir a lugar nenhum

DAGOBERTO LOUREIRO - ADVOGADO E PROFESSOR (Advogado Autônomo)

São essas situações que só contribuem para o descrédito e desmoralização do direito e da Justiça brasileiros.
O emaranhado é de tal ordem, e insolúvel, que a decência e o bom senso recomendariam que se adotasse a imprescritibilidade dessas lesões ao Erário Público, tendo em vista suas nefastas repercussões sociais e o comprometimento do futuro das novas gerações.
Convém notar que boa parte dessa confusão é proposital, com a clara finalidade de se evitar a reparação dos danos causados ao Poder Público.

Breve comentário

EstudantedeDireito (Estudante de Direito)

Texto trata de um tema interessante.
Parabéns aos autores.
Sobre os efeitos intertemporais da MP da Leniência, acredito que a solução está no § 11 do art. 62 da CF.
Como não foi editado o decreto legislativo referido no § 3º do art. 62, as relações jurídicas constituídas com base na MP da Leniência vão continuar sendo por ela regidas, mesmo tendo havido a perda da eficácia da MP.

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