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Opinião

Súmula 56 não exime estado de criar vagas para cumprimento de penas

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A inexistência de vagas suficientes no sistema prisional é de conhecimento de todos e trouxe diversas questões no âmbito do Direito Penal, dentre elas a da impossibilidade de o condenado cumprir a pena em regime mais gravoso do que o determinado judicialmente.

A jurisprudência é conflituosa. Há câmaras criminais que reiteradamente decidem que na ausência de vaga no regime semiaberto o preso deve permanecer no regime mais gravoso (fechado) até que ela surja. Por outro lado, outras que entendem ser direito do preso aguardar o surgimento da vaga no regime menos gravoso (aberto domiciliar).

No primeiro caso, prepondera o interesse coletivo por não ser a sociedade obrigada a conviver com condenado que ainda não está em condições de ser progredido de regime, trazendo, com isso, perigo para todos, o que não deixa de ser verdade. Além do mais, deve ser observado o princípio da individualização da pena, que pressupõe o cumprimento da reprimenda em etapas e em regime cada vez menos rigoroso.[1]

No segundo caso, prepondera o interesse individual, uma vez que o condenado não pode ser obrigado a cumprir sua pena em regime mais gravoso do que o fixado em decisão judicial. Cabe ao Estado propiciar as condições necessárias para a correta execução da pena, não sendo lícito prejudicar o condenado pela incúria estatal, prevalecendo o direito à liberdade em detrimento do direito da sociedade à segurança pública. [2]

Por conta dessas decisões contraditórias, a questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal, que, no dia 11 de maio de 2016, ao julgar o Recurso Extraordinário 641.320, no qual foi reconhecida repercussão geral, tendo como relator o ministro Gilmar Mendes, por maioria de votos, ao apreciar o Tema 423, fixou tese nos seguintes termos:

“a) a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; b) os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, §1º, alíneas “b” e “c”); c) havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado”.

Com o propósito de colocar fim à discussão e obrigar ao cumprimento do decidido, foi publicada a Súmula Vinculante 56, que diz: “A falta de vagas em estabelecimento prisional não autoriza a manutenção do preso em regime mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese os parâmetros do Recurso Extraordinário 641.320”.

A Súmula Vinculante remete o intérprete ao Recurso Extraordinário 641.320, que fixou tese e traçou diretrizes para o juiz das execuções criminais. Como dito, cuida-se de parâmetros para o magistrado seguir de modo que o condenado não cumpra a pena em regime mais rigoroso do que o determinado em sentença condenatória ou decisão que deferiu a progressão de regime prisional.

Em resumo, de acordo com a Súmula Vinculante, não é possível manter o preso em regime prisional mais gravoso por falta de vaga no regime adequado. A situação mais corriqueira é a carência de vagas para o regime semiaberto. Nesse caso, poderá o magistrado ordenar o cumprimento da pena em regime aberto. Não havendo na comarca casa de albergado ou estabelecimento similar (art. 36, “caput”, do CP), que é a regra no país, poderá o sentenciado cumprir a pena em regime aberto domiciliar (PAD), devendo ser monitorado por meio de tornozeleira ou pulseira eletrônica (art. 146-B, da LEP).

No entanto, algumas observações merecerem ser feitas. Quando da ausência de vaga, o preso não será progredido de regime. Ele aguardará o surgimento de vaga em regime menos gravoso. Assim, por exemplo, progredido para o regime semiaberto e inexistindo naquele momento vaga em estabelecimento prisional adequado, deverá o magistrado impor que cumpra sua pena em regime menos gravoso, que pode ser o aberto domiciliar. Surgindo a vaga, o condenado será inserido no regime semiaberto. Não pode o magistrado, na ausência de vaga no regime intermediário (semiaberto), progredir o preso para o regime aberto (progressão por salto), que implica flagrante violação ao disposto no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal.[3] O princípio da individualização da pena pressupõe a progressão gradativa de regime até chegar à liberdade.

Pode ocorrer que o condenado cumpra toda sua pena no regime menos gravoso — por exemplo, no aberto. Nesse caso, caberá ao magistrado julgá-la extinta. Não ocorrendo todo o cumprimento da pena, mas preenchidos os requisitos legais para a progressão de regime (tempo e mérito), caberá ao magistrado deferir o benefício.

Com efeito, mesmo que o condenado se encontre em regime menos gravoso em razão da inexistência de vaga, advindo o termo final da pena ou preenchidos os requisitos para a concessão de benefício legalmente previsto, cabe ao magistrado observar a legislação e julgar extinta a pena ou deferir o benefício.

Esperamos que os estados cumpram seu papel e criem as vagas e mecanismos necessários para que haja o correto cumprimento das penas. É inaceitável que a sociedade seja obrigada a arcar com as consequências do descaso estatal e conviver com condenados que ainda não se encontram em condições de estar em meio aberto.


[1] Sobre o tema, transcrevemos trechos do voto proferido no HC nº 2128385-73.2016.8.26.0000, em 30.06.2016, da 14ª Câmara de Direito Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tendo como Relator, o DD. Desembargador Marco de Lorenzi: “Inicialmente, tenho que a questão da ausência de vagas não pode ser atribuída ao Poder Judiciário, devendo o paciente, destarte, permanecer no local em que se encontra, obedecendo a uma ordem cronológica, até que a vaga em local apropriado seja disponibilizada pela Secretaria da Administração Penitenciária, órgão do Poder Executivo. (...) Se o regime fechado para o condenado que obteve a progressão ao regime semiaberto é ilegal, não menos ilegal é a sua remoção ao regime aberto sem que tenha cumprido os requisitos para tanto”.
[2] Nesse sentido, trecho do voto proferido no HC nº 0019896-73.2016.8.26.0000, em 05.07.2016, da 16ª Câmara de Direito Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tendo como Relator, o DD. Desembargador Borges Pereira: “Em que pese tenha o diligente Magistrado adotado providências para remoção do paciente ao regime pertinente, como a execução da pena já foi iniciada, não deve ser mais tolerado seu recolhimento em regime diverso do qual faz jus, por conta das notórias e insuperáveis dificuldades do Estado em administrar seus presídios, até porque não contribuiu para situação de falência do sistema prisional”.
[3] A Súmula 491 do Superior Tribunal de Justiça proíbe a progressão de regime prisional por salto. Diz ela: “É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional”.

 

 é promotor de Justiça em São Paulo, mestre em Direito das Relações Sociais e professor da PUC-SP, Escola Superior do Ministério Público de São Paulo e da Academia da Polícia Militar do Barro Branco.

Revista Consultor Jurídico, 12 de julho de 2016, 7h14

Comentários de leitores

3 comentários

E regime fechado?

Alfredo Leôncio Dias Neto - Barbosa Ferraz-Pr (Advogado Assalariado - Criminal)

O que não foi questionado, propositalmente ou não é quanto aos presos no regime fechado, que pelo mesmo problema da inexistência de estabelecimentos apropriados para cumprir pena em tal regime, faz com que milhares de presos estão cumprindo pena amontoados em cadeias públicas, disputando espaço em celas de 6 m² (3 opor 2) entre 4 a 5 pessoas, havendo ainda que se considerar o espaço ocupado pelo "boi" (patente sanitária no chão) e os beliches de concreto e outros penduricalhos dos presos. Isto também não é cumprir pena em regime mais gravoso? A cela de 6 m², por disposição legal, é para apenas um preso. O STF precisa se ocupar disso também.

...

RAFAEL ADV (Procurador do Município)

Quando o Preso deixar de ser o COITADINHO e passar a ser o BANDIDO CUMPRINDO PENA e não de FÉRIAS. As coisas talvez mudem... Enquanto isso...

Bis in idem?

Bruno Barboza (Outros)

O item "c", III, não seria bis in idem?

Como concilia-lo com a Súmula 493, STJ? "É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como
condição especial ao regime aberto."

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