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Opinião

Garantias na execução fiscal suspendem ação penal de natureza tributária

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A utilização da fiança bancária e do seguro-garantia, como modalidades de garantia, permite aos contribuintes discutir judicialmente o crédito tributário executado, sem que haja considerável impacto em suas receitas, sendo tais meios de garantia elementos atuais e usuais no âmbito empresarial.

Saliente-se ainda que tais garantias oferecidas pelas empresas autorizam, sem riscos, que o crédito tributário seja adimplido caso a execução fiscal seja julgada procedente.           

É atual o tema em matéria criminal, para efeito de suspensão de ações penais, e já existem decisões de nossos tribunais considerando que a manutenção do processo criminal quando da garantia integral do tributo mostra-se injustificada.

Nessa esteira, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça que aceitação de carta fiança levará à extinção do processo por ausência de justa causa, no decisório, que ora se transcreve: “não há razões que justifiquem a manutenção do processo criminal, pois em qualquer das soluções a que se chegue no juízo cível ocorrerá a extinção da ação penal, motivo pelo qual se mostra razoável o seu trancamento” (HC 155117, Sexta Turma, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Des. Convocado do TJ/CE), DJe 03/05/2010).

Dessa forma, prudente se faz seguir a linha de raciocínio de estender a disposição contida no artigo 83, §4°, da Lei 9.430/1996, que trata sobre a extinção da punibilidade pelo pagamento, pois o desfecho de qualquer processo de execução fiscal (cuja garantia idônea esteja vinculado) não acarretará no processamento de crime por supressão de tributo, visto que o crédito tributário já estará garantido (por terceiro), inexistindo, assim, chance de inadimplemento.

Outrossim, a existência e manutenção de procedimento criminal em face de indivíduo (responsável pela obrigação tributária) cuja punibilidade será extinta no futuro (garantida com a certeza de pagamento) causa gravíssimo constrangimento ilegal, tornando-se possível, ainda, o sancionamento penal sem razão jurídica possível.

E ainda, continuar a movimentar o Poder Judiciário e sua máquina, já extremamente sobrecarregada com milhões de ações, assim como de processos de natureza penal tributária, sabendo-se que ao final de processos fiscais os tributos serão pagos (vez que garantidos idoneamente), mostra-se desnecessário e contrário aos princípios da economia processual e celeridade.

A corroborar com o aqui exposto, recentemente empresas vêm obtendo decisões judiciais importantes, após manifestação do órgão ministerial, no sentido de lograr a suspensão de inquéritos policiais, que apuram crimes tributários, assim como dos prazos prescricionais, tendo em vista o oferecimento de garantias (fiança bancária e/ou seguro-garantia) nas ações fiscais que tramitam em desfavor dos contribuintes.

Tais decisões, respeitadas opiniões contrárias, parecem sensatas e atuais, visto que a garantia oferecida afastaria a justa causa do inquérito policial. Desse modo, ainda que a empresa perdesse a ação fiscal, o débito estaria seguro com a garantia, não havendo risco de eventual lesão ao bem jurídico tutelado.

Neste sentido vem se pronunciando o Tribunal de Justiça Paulista sobre a questão aventada:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – INQUÉRITO POLICIAL E PRAZO PRESCRICIONAL SUSPENSOS – execução fiscal suspensa, pois a recorrida interpôs ação anulatória do débito e apresentou carta de fiança bancária em garantia – IMPROCEDENTE O PLEITO MINISTERIAL DE REFORMA DA R. DECISÃO QUE SUSPENDEU O INQUÉRITO – MATÉRIA A SER DECIDIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES FISCAIS, ALÉM DE SER DE DIFÍCIL SOLUÇÃO, MOSTRA-SE FUNDAMENTAL PARA A CONFIGURAÇÃO OU NÃO DA CONDUTA DA RECORRIDA COMO DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO NA SUSPENSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL – RECURSO NÃO PROVIDO. (Relator(a): Amaro Thomé; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 05/02/2015; Data de registro: 13/02/2015).”

Pela análise do recente julgado da corte paulista, analogamente, qual seria a razão de não se suspender eventual ação penal em curso (e a prescrição penal), em face de existência de garantias apresentadas, nos mesmos moldes da referida decisão? Nenhuma.

Vale ainda lembrar que a fiança bancária, assim como o depósito judicial e o seguro garantia, estabelecem uma relação de garantia entre as partes, de modo que, ainda que o Poder Judiciário decida confirmar o débito do contribuinte, o valor correspondente do tributo já está garantido e poderá ser imediatamente levantado. Inúmeros são os julgados do STJ que equiparam a fiança bancária ao depósito em dinheiro em matéria tributária, para satisfação/garantia do crédito exequendo.

Por seu turno, o novo Código de Processo Civil (Lei 13.256/16), em seu artigo 835, parágrafo segundo, estabelece que: “...para fins de substituição de penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de 30%...”.

Assim, a despeito da lei não prever expressamente a hipótese de suspensão do processo crime tributário em razão de aceite de garantia na ação fiscal, não se vislumbra qualquer óbice em suspender ações penais por crimes tributários, assim como a prescrição, em caso de aceite por parte do Fisco de seguro-garantia e fiança bancária em execução fiscal.

Por fim, não parece razoável a continuidade da persecução penal se os débitos tributários objetos da ação penal já estiverem devidamente caucionados ou mesmo garantidos, sendo imperiosa uma análise efetiva com relação à eventual suspensão do processo criminal, em cada caso concreto.

Fernando de Moraes Pousada é advogado especialista na área penal empresarial e atua no departamento jurídico da JBS.

Revista Consultor Jurídico, 3 de julho de 2016, 10h25

Comentários de leitores

3 comentários

Deve haver reconhecimento de extinção, não suspensão

LAS2017 (Professor Universitário - Criminal)

O raciocínio apresentado encontra-se correto, mas permite um conclusão que vai além do formulado. Se a garantia assegura que qualquer que seja a decisão não-penal o fisco irá receber, isso tem de gerar é a extinção da punibilidade e não a mera suspensão do processo ou inquérito. Esse inclusive é o teor do importante julgado citado, do STJ, que deve ser divulgado. A simples suspensão da persecutio criminis quando o eventual recebimento do débito tributário está garantido ainda é um constrangimento ilegal.

A pessoa jurídica contribuinte e o sócio delinquente

Arnaldo Quirino (Assessor Técnico)

Ainda relacionado à questão da presença de uma essa espécie de relação de prejudicialidade entre o processo tributário (administrativo ou judicial) e a ação penal, mais especificamente no tocante à execução fiscal, deve ser mencionado o enunciado da Súmula 430 do Superior Tribunal de Justiça: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.
Sua edição veio a propósito de interpretar o artigo 135, inciso III, do Código Tribunal Nacional, que trata da hipótese de responsabilidade pessoal dos gestores da pessoa jurídica, por créditos tributários.
A Súmula consagra entendimento de que a execução fiscal proposta em face da empresa (porque é a pessoa jurídica que figura na Certidão de Dívida Ativa) não pode direcionar-se na figura de seus sócios ou representantes legais, simplesmente em razão do inadimplemento: imprescindível a prova de atos praticados com abuso ou excesso do poder de gestão empresarial.
Tenho sustentado a atipicidade do crime tributário nessas condições. Explico: quando a empresa é, ela própria, a contribuinte (ou substituta tributária), logo, figurando na CDA como sujeito passivo da relação jurídico-tributária, não pode fazer-se substituir pela pessoa física na obrigação tributária.
O tipo penal do delito tributário exige perfeita sintonia entre os seus elementos constitutivos (objetivos-subjetivos) e aqueles que são próprios da relação jurídico-tributária. E, na hipótese, o sócio ou gestor da pessoa jurídica não é o sujeito passivo da obrigação tributária.
Sua responsabilidade, se houver, decorreria do art. 135 do CTN, não do mero inadimplemento da exação, nos termos da Súmula 430 do STJ. O tema foi demasiadamente desenvolvido em outro trabalho.

Relação de mútua referência entre norma penal e tributária

Arnaldo Quirino (Assessor Técnico)

Sobre o tema já me manifestei em trabalho específico.
Há inegavelmente uma “relação de mútua referência” entre a “norma penal tributária e Processo Penal” e o “Direito Tributário: material e processual”.
Nos dias atuais, com as inúmeras possibilidades de extinção da punibilidade pelo pagamento integral do tributo devido (não nos esqueçamos dos efeitos dos programas de parcelamento: PAES, REFIS, etc.), pasmem até mesmo em casos de sonegação fiscal (situação que antecede à supressão da exação a pratica, pelo contribuinte, de algum ardil ou comportamento fraudulento no intento de iludir o Fisco), não poderia mesmo o julgador desconsiderar as incontáveis interferências que pode advir da discussão administrativa ou judicial do crédito tributário, algumas das quais se convertem em verdadeiras questões prejudiciais à ação penal.
Note-se que, para além da orientação firme da Súmula 24 do Supremo Tribunal Federal: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”, situação pode ocorrer que reste justo interesse do contribuinte em buscar a anulação do lançamento pela via judicial, p.ex., alcançando, inclusive a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por força das hipóteses do art. 151 do Código Tributário Nacional, além daquelas outras situações nas quais é oferecida garantia à execução fiscal, supramencionadas pelo Dr. Fernando de Moraes Pousada.
São casos, inclusive, de incidência dos artigos 93 e 94 do Código de Processo Penal, s.m.j., a justificar a suspensão da ação penal e, por consectário natural, da prescrição do delito.

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