Consultor Jurídico

Colunas

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Diário de Classe

STF pode rever inconstitucionalidade com trânsito em julgado?

Por 

Em dezembro de 2006, no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 1.351 e 1.354, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, extirpou a chamada cláusula de barreira (artigo 13 da Lei 9.096/1995) da ordem jurídica brasileira. Tal dispositivo impunha a necessidade de demonstração de um percentual mínimo de desempenho eleitoral, a cada eleição para a Câmara dos Deputados, para que os partidos políticos pudessem ter direito ao funcionamento parlamentar, bem como participar de forma mais abrangente da distribuição das quotas do fundo partidário e do tempo de propaganda eleitoral no Rádio e na TV.[1]

Com essa decisão do Supremo Tribunal, tornamo-nos um país que adota o sistema eleitoral proporcional para a composição da Câmara dos Deputados (que naturalmente tende a aumentar o número de partidos existentes no sistema político) sem uma efetiva regra que exija desempenho eleitoral mínimo para sobrevivência dos partidos. Com isso, passamos a trilhar um caminho único, ou quase exclusivo, em relação ao resto do mundo, já que países que adotam fórmula similar para composição de seus legislativos possuem cláusula de barreira (como é o caso da Noruega, da Suécia e da Dinamarca). Na Alemanha (destino preferido dos constitucionalistas brasileiros para tentar justificar suas posições doutrinárias sobre a matéria), o sistema eleitoral para composição do Bundestag conjuga o voto majoritário-distrital com o voto proporcional em listas fechadas elaboradas por partidos. [2] Mesmo assim, existe lá também um cláusula de barreira, que é de 5 por cento do eleitorado.[3]

Como consequência, dez anos depois dessa decisão, o sistema partidário no Brasil tornou-se tóxico e com propensão — ainda maior — a produzir crises cíclicas de governabilidade. E isso, já ao tempo do julgamento, era previsível, uma vez que nossa fórmula de disputa partidária, além de possuir as garantias de igualdade de chances propiciadas pelo sistema proporcional, conta ainda com financiamento público via fundo partidário e tempo de rádio e TV. Temos, portanto, em nosso modelo, a conjugação de sistema proporcional sem cláusula de barreira mais financiamento público generalizado para todos os partidos políticos que, independentemente de seu desempenho eleitoral, a ele terão acesso (ainda que em quotas menores). Assim, além de tornar frágil nossa já combalida democracia pelo excesso de legendas, o atual modelo transforma a vivência partidária em meio de vida para alguns “políticos de carreira”, que passam longos períodos como presidentes de partido.

Daí que, hoje, em 2016, crescem as vozes para dizer que uma parcela da crise política que vivenciamos deve ser debitada na conta do Supremo Tribunal Federal, que, em 2006, rechaçou a cláusula de barreira de nossa legislação eleitoral por entendê-la contrária à Constituição, permitindo, assim, a proliferação incontrolável de partidos e todos os seus conhecidos efeitos deletérios.

Como é possível perceber por tudo que foi dito acima, entendo que a decisão do Supremo Tribunal para as ADIs 1.351 e 1.354 foi constitucionalmente inadequada. E assim penso desde 2006. Não vem ao caso, aqui, detalhar os motivos de minha discordância, mas ressalto genericamente que não via/vejo nenhuma vedação constitucional a ser imposta ao legislador ordinário com relação à fixação de critérios mínimos de desempenho eleitoral para os partidos. Neste caso, ainda seria o povo o corpo político soberano que estaria apto a dizer qual partido possui representatividade suficiente para desempenhar, em todas as suas dimensões, sua ação política. Mas esse assunto, como disse, não vem ao caso. Afinal, a decisão do Supremo Tribunal exarada nas referidas ADIs já produziu coisa julgada e seria uma perda de tempo reacender essa discussão, pois não?

Seria? Mesmo?

Pois eis que, no Brasil, qualquer raciocínio que queira seguir minimamente a lógica acaba esbarrando no estamento burocrático e nas suas artimanhas, de duvidosa constitucionalidade e/ou legalidade, para tentar contornar os problemas que a realidade político-institucional apresenta. A coluna Painel da Folha de São Paulo desta sexta-feira (1º/7), traz a informação (em chamada intitulada “Pode isso, Arnaldo?”) de que Renan Calheiros teria pedido ao ministro Gilmar Mendes que “visse se o STF pode reconsiderar a decisão que determinou a inconstitucionalidade da cláusula de barreira”.

Ao ter contato com tal noticia, senti-me em meio a um roteiro de Woody Allen, estilo Melinda e Melinda, para questionar se a vida, em essência, é trágica ou cômica. Certamente, essa estória poderia ser contada tanto como comédia quanto como tragédia, haja vista que tal pedido vem de alguém que ocupa o cargo de presidente do Congresso Nacional e seria um disparate essa pessoa não conhecer (ou então, conhecendo, decidir deliberadamente ignorar) todo o arcabouço jurídico que se aplica à hipótese ventilada.

Como não sou dramaturgo — e nem desejo sê-lo — vou ficar aqui com as implicações jurídicas desse exemplar de fofoca de bastidores que abastece, fartamente, nosso noticiário.

O motivo para me ocupar com tal assunto vem do fato de que, ideias absurdas, justamente por serem absurdas, devem ser combatidas e não ignoradas. E, no caso do nosso Presidente do Congresso, há certo ar de contumácia, convenhamos. Lembro aqui que, antes desse, houve pelo menos mais dois episódios exemplares: o primeiro, em 2.013, depois das tais jornadas de junho, em que o Senador defendeu a ideia de um plebiscito para levar adiante a reforma política e, questionado sobre a possibilidade de as eventuais novas regras valerem já para a eleição de 2.014, respondeu afirmativamente, sem titubear, desde que aquela fosse a “vontade popular” (a despeito da exigência de anterioridade expressa no artigo 16 da Constituição de 1988); o segundo, mais recente, da proposta por ele defendida e propagada, de se criar um regime semi-presidencialista como forma de debelar os efeitos da crise de governabilidade dos últimos anos (novamente, sem demonstrar nenhum tipo de interesse pela adequação da medida àquilo que a Constituição de 1988 estabelece como pré-compromisso).

Em todo caso, e voltando para o problema da revisão da posição do Supremo Tribunal nas ADIs 1351 e 1354, o pedido do senador é juridicamente problemático em, pelo menos, dois aspectos.

O primeiro: de que forma a Corte poderia ser provocada para se pronunciar novamente sobre a matéria? Considerando que a decisão já produziu coisa julgada e a lei 9.868/1999, em seu artigo 26, veda inclusive a possibilidade de interposição de ação rescisória, vê-se que a pretensão do nobre congressista manifesta-se como juridicamente impossível.

Como lembra Lenio Streck[4], uma vez declarada a inconstitucionalidade da lei, esta fica “nadificada”. E do nada nada se pode fazer. Assim, em sendo retirada do ordenamento jurídico pela decisão de rechaço do Tribunal, de que modo tal norma poderia reingressar na ordem jurídica para ser reanalisada? Se a decisão fosse pela constitucionalidade (acolhendo eventual ADC ou rejeitando a ADI), até poder-se-ia cogitar de uma nova provocação à Corte em face da alteração das coordenadas circunstanciais envolvendo a hipótese julgada. Mas não é! Trata-se, como dito, de decisão de rechaço, que extirpou o dispositivo da ordem jurídica brasileira.

Não duvido, porém, que alguma mente criativa – adepta daquilo que se chama por aí de “direito inventivo” – venha a propor que, em face da “aproximação” entre o common law e o civil law refletida pelo Código de Processo Civil de 2015, poder-se-ia tratar a decisão em ADI como um precedente que poderia ser revisado, caso se mostrasse inadequado à situação atual. Daria até apara imaginar, nesse exemplo hipotético, que se propalaria uma analogia com relação ao procedimento de revisão e/ou cancelamento de súmula vinculante, previsto no parágrafo 2o. do artigo 103-A da CF.

Sem embargo, quero crer que a comunidade jurídica se rebelaria em peso contra tal interpretação, dada a dimensão de sua desfaçatez. Quer dizer: diante do que tem ocorrido, talvez nada acontecesse. Como dizia o Barão de Itararé, de onde mesnos se espera dali mesmo é que não sai nada.

No mais, o que gera maior perplexidade diante da posição de nosso presidente do Congresso Nacional, diz respeito ao aparente acanhamento diante das possibilidades da liberdade e autonomia que o direito constitucional reveste à instituição que ele representa. Ora, há sim uma forma de se afastar uma decisão de inconstitucionalidade tomada pelo Supremo Tribunal Federal. É bastante simples: basta que o Congresso aprove uma nova lei com igual conteúdo.[5]

Note-se: a solução para o problema está no quintal da casa por ele administrada, mas ele parece preferir buscá-la no jardim do vizinho...!

Um segundo aspecto seria por algo do tipo data venia: já que paira por aí, no pensamento jurídico brasileiro, que a decisão do STF em ações de inconstitucionalidade vincularia inclusive o legislador, estaria lá o presidente Renan a sondar o que a Corte poderia fazer, no caso de o Congresso levar adiante a medida por meio de alteração da Lei 9.096/1995. Eu sei: trata-se de uma interpretação benevolente diante da situação posta pela notícia. De todo modo, a tese da vinculação do legislador não pode ser aceita. Por uma série de motivos técnicos, mas o mais singelo aparece nas palavras do próprio parágrafo 2o. do artigo 102, que estende a vinculação dos efeitos aos órgãos do poder judiciário e da administração pública, deixando de fora o legislador.

De todo modo, uma situação como essa gera uma série de desnecessários constrangimentos institucionais. Propositalmente ou não, sábios foram os alemães, que separaram as sedes do parlamento e do tribunal constitucional, colocando-as em cidades diferentes. Senão por nada, ao menos pelo simbólico. 


[1] Eis o texto do dispositivo citado: “Art. 13. Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legislativas para as quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleição para a Câmara dos Deputados obtenha o apoio de, no mínimo, cinco por cento dos votos apurados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um terço dos Estados, com um mínimo de dois por cento do total de cada um deles.” Registre-se que as implicações dessa cláusula de barreira para a distribuição das quotas do fundo partidário e do tempo de Rádio e TV vinham estabelecidas pelo artigo 57 da lei 9096/1995, dispositivo que acabou revogado por leis posteriores.
[2] No Brasil, tende-se a nomear o sistema alemão como “misto”. Todavia, cabe aqui a advertência de Giovanni Sartori: “o sistema alemão (de 1953) é uma arranjo muito peculiar, frequentemente mal compreendido. Para o Bundestag, os eleitores têm dois votos: com um deles elegem metade da Câmara, como na Inglaterra (com distritos pluralitários de um só representante); com o outro elegem a segunda metade do Bundestag, mediante o sistema proporcional de listas fechadas preparadas pelos partidos. No entanto, a distribuição geral das cadeiras da Câmara é inteiramente proporcional para os partidos com mais de 5% da votação. Isso acontece porque a distribuição dos assentos federais é calculada exclusivamente com base nos votos em listas, obtidos pelos partidos na segunda votação. A maioria dos observadores qualifica a fórmula alemã de sistema ‘misto’ majoritário-proporcional. O que de um lado é verdade; contudo, e mais importante, sob outro aspecto não é assim, porque a mescla de ingredientes não leva a um produto misto. Como observei, o resultado é perfeitamente proporcional.” (SATORI, Giovanni. Engenharia Constitucional. Brasília: UNB, 1996, pp. 31-32).   
[3] De se consignar que o Tribunal Constitucional alemão já teve a oportunidade de analisar compatibilidade da cláusula de barreira por lá adotada com a Constituição e, em decisão exarada ainda em 1957, considerou-a constitucional.
[4] Cf. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pp. 876-877.
[5] Nesse sentido, Cf. ABBOUD, Georges. Processo Constitucional Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, passim. Cf. Também, STRECK, Lenio Luiz., op. cit.

 é advogado, mestre e doutor em Direito Público pela Unisinos e professor do programa de pós-graduação em Direito da Universidade de Ribeirão Preto (Unaerp).

Revista Consultor Jurídico, 2 de julho de 2016, 8h00

Comentários de leitores

1 comentário

Pequena omissão!

Eliseu Belo (Promotor de Justiça de 1ª. Instância)

O nobre articulista esqueceu-se de dizer que uma outra possibilidade de alteração legal, ou melhor constitucional, do referido entendimento adotado em 2006 pelo STF seria a edição de uma nova Emenda Constitucional que inserisse em nossa Magna Carta a chamada cláusula de barreira, quanto à matéria abordada, o que seria até mais seguro para o Congresso Nacional, já que, em tese, a nova lei infraconstitucional que voltasse a inserir essa cláusula poderia vir a ser considerada como afrontosa à interpretação constitucional conferida pelo STF naquela ocasião, como se deu, por exemplo, com a Lei n. 10.628/2002, a qual alterou a redação do art. 84 do CPP, para estender o foro privilegiado em matéria de improbidade administrativa (ADI n. 2797/DF).

Comentários encerrados em 10/07/2016.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.