Havendo reserva, o texto obrigatório do tratado não é igual para todos

Ao examinar-se um tratado já promulgado [1] e publicado, há de se ter o cuidado de observar se nele há ou não reservas. A reserva é um instituto que possibilita a maior participação nos tratados multilaterais, de vez que permite a uma parte deixar de dar seu consentimento a uma ou mais de suas disposições. Ela é formulada por ocasião da assinatura, da ratificação, da aceitação ou da adesão a um tratado. A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, vigente no Brasil, e a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, de 1986, assinada pelo Brasil, mas ainda não em vigor, a definem como sendo “declaração unilateral… feita por um Estado a assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou aderir, com o objetivo de excluir ou modificar os efeitos jurídicos de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado” (art. 2º, §, d). A Convenção de Constantinopla sobre o Tratado de Suez, 1888, constitui-se em um dos primeiros exemplos dessa prática, que se popularizou a partir da segunda década do passado século. Inicialmente exigia-se o consentimento unânime, expresso ou implícito, de todos os signatários para que uma reserva pudesse ser aceita. A inevitabilidade das reservas foi reconhecida pela Corte Internacional de Justiça, no parecer consultivo exarado em 1951, sobre as reservas à Convenção Contra o Genocídio, uma vez que assuntos políticos de magnitude passaram a ser reduzidos a simples artigos de convenções multilaterais. Tal parecer asseverou, por maioria, que um Estado pode ser considerado parte de um tratado, mesmo frente à objeção de outros partícipes, desde que a reserva por ele formulada seja compatível com a finalidade e objeto do tratado. Por seu turno, o Estado objetante pode considerar como não parte o autor da reserva.

Nas últimas décadas, os tratados multilaterais, em sua maioria, contem artigos regulamentando a possibilidade ou não de reserva e seu respectivo alcance. Em parte tal se deve a resolução 598 (VI) da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, aprovada em 12 de janeiro de 1952, em tal sentido.

A Convenção de Viena de sobre Direito dos Tratados, de 1969, adotou relativamente às reservas uma posição bastante liberal, que prioriza a generalização da participação no tratado, mesmo a custa de sua integridade. Essa postura condiz com a prática atual em que os grandes tratados multilaterais são adotados pelo voto de dois terços.

Sem regular todos os aspectos atinentes à reserva, os artigos 19 a 24 da Convenção de 1969 [2] traça regras detalhadas sobre a liberdade de reservar, acerca da possibilidade de sua aceitação, além, de objeções que possam ser feitas e do procedimento para reservas. Entretanto, por terem caráter supletivo, tais regras podem ser mudadas pelos Estados. Tal é possível pela redação, encontrada igualmente em outras partes da Convenção, que antes de fixar uma regra, coloca a frase: “A não ser que o tratado disponha ou fique acordado de outra forma…”. Inobstante esse regime convencional das reservas, inexiste jurisprudência internacional que possa servir de balizamento seguro. A sentença arbitral sobre a delimitação da plataforma continental entre França e Reino Unido, de 1977, é um dos exemplos que confirma que a prática posterior à Convenção, sobre reserva, segue as tendências nela adotadas.

Como exemplo de reserva, pode-se lembrar a feita pelo Brasil, relativamente à própria Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969. Apesar de o nosso país ter participado das respectivas negociações e assinado a convenção em 1969, somente em julho de 2009, o Congresso Nacional aprovou a Convenção, por meio do Decreto Legislativo 496. O instrumento de ratificação foi depositado junto ao Secretário-Geral da ONU, depositário desse tratado, em setembro do mesmo ano. Finalmente a promulgação deu-se, em dezembro de 2009, por meio do Decreto do Executivo 7.030. O artigo 1º desse decreto consigna que o Brasil reserva dois artigos da Convenção. O artigo 25, que permite aplicação provisória de tratados; e o artigo 66, relativo ao processo obrigatório de solução judicial, arbitral ou de conciliação, a respeito da aplicação ou interpretação de artigos da Convenção. É de se anotar, que ao Brasil vincular-se definitivamente à Convenção em tela, face ao tempo passado desde sua assinatura — 40 anos! —, aliado à aceitação maciça pelos Estados, seu texto (composto por codificação de normas costumeiras e por regras novas de desenvolvimento progressivo), já era tido como obrigatório como expressão de costume internacional universal [3].

Duas tendências vem-se exacerbando após a segunda guerra mundial: de um lado o aumento de reservas formuladas pelos Estados, por ocasião da ratificação ou adesão sem qualquer previsão; de outro, o desejo de se conseguir o assentimento, embora mínimo da maioria dos Estados às convenções multilaterais. Em período mais recente, dois fenômenos impróprios vem surgindo. As reservas meramente interpretativas que procuram mais firmar um entendimento do que modificar o efeito jurídico de disposições de tratado; e a reserva de cunho político, por meio de que se procura preservar direitos etc.

A declaração interpretativa não exclui uma ou mais cláusulas do tratado, apenas esclarece o entendimento de determinado(s) pontos do mesmo. Muitos não a consideram reserva, por não alterar o tratado e seus efeitos, constituindo-se em simples declaração de política. É necessário não se ater unicamente à denominação, mas verificar a sua essência, pois há declarações que se constituem em verdadeiras reservas; enquanto que há reservas que não passam de declarações!

O texto do tratado que possui reservas não obriga igualmente todos os seus partícipes. Entre as partes que não reservaram, é obrigatório o texto integral do mesmo. Em razão do princípio da reciprocidade, o(s) artigo(s) que sofreram reserva, não é (são) aplicável (eis) entre a parte que a formulou e a que a aceitou. Daí o cuidado indispensável no exame “dos círculos de relações convencionais, que não somente possuem um conteúdo diferente, mas que agrupam Estados em que alguns não reconhecem todos os outros como partes no tratado4”.