Aborto de fetos com microcefalia não é tema para o STF

Cerca de 40 anos depois, o fenômeno se reproduz no Brasil. Nosso Código Penal tipifica tanto a conduta da gestante quanto a de terceiros que praticam aborto, com ou sem consentimento da grávida, cominando penas que variam de 1 a 10 anos (artigos 124-126). Ressalva-se legalmente a não punição apenas nos casos de aborto necessário, para salvar a vida da gestante, e de aborto resultante de estupro (artigo 128). Entretanto, diante da omissão legislativa a respeito de outras hipóteses que legitimariam a interrupção voluntária da gravidez, com fundamento em direitos fundamentais que a Constituição prevê, essa pauta tem sido judicializada.

Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal foi instado a se pronunciar quanto à interrupção da gestação de fetos com anencefalia — má-formação que inviabiliza a vida extrauterina. No julgamento do caso, a Corte decidiu ser inconstitucional interpretação restritiva do Código Penal que criminalize a interrupção da gravidez de feto anencéfalo.[4] Desde então, há uma terceira possibilidade lícita de interrupção voluntária da gravidez no Brasil: o aborto de fetos diagnosticados com anencefalia.

Recentemente, a mídia divulgou a articulação de grupo de advogados, acadêmicos e ativistas com objetivo de propor ação no Supremo Tribunal Federal cujo pedido é a descriminalização da prática de aborto em fetos com microcefalia.[5] Assim, o Judiciário será em breve acionado sobre a questão em controle abstrato de constitucionalidade, independentemente de outras ações concretas que venham a ser propostas. Nesse âmbito, o recurso ao Poder Judiciário para dirimir embate social sobre a temática tão sensível do aborto suscita a questão de saber se compete à Justiça analisar essa pauta e decidir sobre a regulamentação da interrupção voluntária da gestação.

O aumento no número de casos com microcefalia no país acarreta maior demanda pela legalização da interrupção da gravidez nos casos de malformação fetal. Segundo o Ministério da Saúde, microcefalia é doença caracterizada pela má-formação congênita do perímetro cefálico. Diferentemente dos casos de anencefalia, as crianças com microcefalia têm expectativa de vida extrauterina e podem se sujeitar a tratamentos que melhoram o seu desenvolvimento. Entretanto, as consequências da doença são graves: além de potencialmente provocar complicações cognitivas, motoras, neurológicas e respiratórias, enseja retardo mental em 90% dos casos.[6] Uma das possíveis causas da doença é a contaminação da gestante pelo vírus Zika, transmitido pelo mosquito Aedes Aegypti, que há anos já aflige a sociedade brasileira e instala séria crise na saúde pública. Segundo o último relatório do Ministério da Saúde, foram registrados mais de 4.100 casos suspeitos de microcefalia, que acarretaram pelo menos 68 óbitos.[7]

Nesse contexto epidêmico de doença grave, o debate sobre o aborto ganha destaque. Mais do que enfrentar a questão no âmbito de situação específica, como ocorreu no caso da anencefalia, analisa-se agora a oportunidade de descriminalização do aborto de modo mais amplo. Isso porque as consequências da microcefalia também podem ser provocadas por diversas outras causas, como as Síndromes de Down, de Patau e de Edward. Assim, se se permite a interrupção  voluntária da gravidez nos casos de microcefalia, possibilitar-se-á a extensão, por analogia, da escolha de praticar aborto a outros cenários de deficiência.

No Direito Comparado, a questão é disciplinada por lei em diversos países. Na França, por exemplo, a interrupção da gravidez por vontade da mãe pode ocorrer até a 12ª semana de gestação, mas o aborto por razões médicas, inclusive por malformação fetal, é possível em qualquer época.[8] Na Espanha, quando constatada malformação do feto, a interrupção da gravidez é permitida até a 22ª semana de gravidez.[9] Já em Portugal, o aborto de fetos gravemente doentes ou com má-formação congênita é possível nas primeiras 24 semanas de gestação.[10]

Em todos esses países, a legislação foi precedida por amplo debate político e social, além de reflexões técnicas sobre as condições — como prazos, requisitos e procedimentos[11] — para o aborto. Não parece, contudo, que essa necessária etapa para a regulamentação do assunto seja compatível com a sua judicialização. Portanto, o debate sobre o aborto não deve ser transferido ao Poder Judiciário, ao fundamento de que a discussão não avança no Congresso Nacional.

Descriminalização do aborto é tema dos mais sensíveis nas sociedades contemporâneas, pois envolve conflito legítimo, em que há argumentos expressivos, bem intencionados e que buscam proteger objetivos de valores constitucionais em ambos os polos da discussão.

Não é à toa que o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha Ocidental,  contrariamente à orientação da Suprema Corte norte-americana, decidiu que a legalização do aborto praticado até 12 semanas desde a concepção não era compatível com a ordem de valores subjacentes à Constituição, assentando que o Estado tem o compromisso de velar pela proteção da vida de alguém prestes a nascer. Por meio do critério da ponderação, a Corte deu precedência à proteção da vida do nascituro, em detrimento da autodeterminação da gestante. De mais a mais, o Tribunal assentou que mesmo uma mudança geral nos pontos de vista dominantes na população sobre esse assunto nada alteraria nessa concepção![12][13]

Proferida apenas dois anos após o case Roe v. Wade, mas com conclusão oposta, essa decisão alemã evidencia o perigo para a democracia de se transferir o debate sobre o aborto ao Judiciário. Na medida em que a argumentação jurídica desenvolvida pelo tribunal julgador poderia conduzir tanto à primazia da autodeterminação da mulher como ao imperativo de proteção do nascituro, a decisão judicial relativa ao aborto seria, em verdade, uma imposição que desconsideraria o debate político travado nas instâncias democraticamente eleitas para deliberar sobre o assunto.

A referida decisão judicial revela um relativismo axiológico interpretativo que compromete os ideais democráticos. Trata-se de precedente baseado na jurisprudência de valores que potencializa a discricionariedade judicial, por meio da técnica da ponderação. Sob o álibi teórico de maior racionalidade do discurso jurídico, na realidade, enfraquece-se a normatividade da Constituição e, indiretamente, as próprias bases do regime democrático.[14]

Em relação ao aborto, há posições diversas e constitucionalmente válidas que coexistem no seio da sociedade. Trata-se de clássico exemplo de “desacordo moral razoável”, que deve ser enfrentado não na esfera judicial, mas na legislativa.[15] Portanto, transferir essa discussão à jurisdição constitucional, que não detém legitimidade para o enfrentamento de questão tão delicada, configura manifesto ativismo judicial.

De mais a mais, essa interferência judiciária gera instabilidade e insegurança maiores do que o exame do tema no seio parlamentar, na medida em que a deliberação majoritária por um grupo de parlamentares eleitos é substituída pela votação por um número reduzido de juízes que, em muitos temas polêmicos, se expressa por maioria circunstancial. Em síntese, a controvérsia é sentenciada por um conselho de sábios, que arbitra o futuro de uma comunidade por meio de decisões custosamente engendradas e que podem não corresponder à vontade popular.

É certo que a jurisdição constitucional não deve se curvar sempre à soberania popular, uma vez que os direitos fundamentais são escudos contra uma tirania da maioria.[16] Entretanto, não é disso que se trata no caso da interrupção voluntária da gestação. Tanto a decisão favorável quanto a contrária à descriminalização do aborto efetivam a proteção de direitos fundamentais, seja a dignidade da pessoa humana e a autodeterminação da mulher, seja o direito à vida do nascituro. Assim, a ausência de legislação específica quanto ao aborto de fetos com má-formação deve ser encarada como decisão do Legislativo, que, sendo conforme à Constituição, deve ser respeitada, pois o Poder Judiciário não é instância recursal de deliberações políticas.

Diante dessas considerações, conclui-se que é preciso reconhecer a razoabilidade do desacordo social acerca do aborto e, por via de consequência, respeitar as decisões políticas majoritárias sobre o assunto. É por isso que, a despeito de assumir posicionamento pessoal em prol da liberdade de escolha quanto à interrupção da gravidez, entendo que o aborto de fetos com microcefalia não é pauta para o Supremo Tribunal Federal.

Esta coluna é produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio).