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Opinião

Entre vivas ao Momo, um alerta contra o carnis valles tributário

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Caro leitor, sabemos que o momento é de botar o bloco na rua e saudar o império do Momo. Mas pedimos um minuto de sua atenção e, mais que isso, sua reflexão a propósito da exposição que faremos a seguir.

É sabido que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) retomou suas atividades ao final do ano de 2015, não obstante uma série de questionamentos sobre a forma e metodologia dos trabalhos empregados. Mas vá lá!

E neste curto espaço de tempo em atividade já foi possível destacar haver certa dissonância entre os posicionamentos firmados pelas turmas ordinárias com os das turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF/Carf), o que tem gerado certo grau de aflição aos profissionais que militam no Carf, em especial com a segurança jurídica dos contribuintes.

A título exemplificativo, citamos decisão proferida por Turma Ordinária daquele tribunal administrativo e em janeiro do corrente ano, parcialmente vazada nos seguintes termos:

"A omissão acerca da irregularidade eventualmente vislumbrada pela Fiscalização na comprovação que lhe foi apresentada, não só impede que o sujeito passivo produza a prova correspondente para desconstituí-la, como também impede o órgão julgador de avaliar sua suficiência. Em tais condições, discutir a validade da documentação apresentada em impugnação, ou mesmo em recurso voluntário, representaria clara inovação do lançamento, vedada nesta fase processual.

Isto porque a motivação é elemento essencial na constituição do crédito tributário, e sua deficiência pode ser interpretada como vício material, por ausência de adequada descrição dos fatos (artigo 10, inciso III do Decreto 70.235/72), ou por falha na verificação da ocorrência do fato gerador e na determinação da matéria tributável (artigo 142 do CTN). Em tais condições, é possível declarar a nulidade do lançamento por vício material ou mesmo a sua improcedência por deficiências de mérito. O fato, porém, é que em ambos os casos, depois da lavratura do auto de infração, não é mais possível a sua complementação, porque ausente uma das hipóteses previstas no artigo 41, parágrafo 1º, incisos I e II do Decreto 7.574/2001 (norma de natureza procedimental e assim de aplicação retroativa), ou mesmo a sua nova constituição na forma do artigo 173, inciso II do CTN, por não se tratar de mero vício formal, e sim vício material, insuscetível de retificação mediante nova formalização do lançamento, porque dependente do acréscimo de aspectos fáticos e jurídicos ausentes na formalização original.

Impõe-se, assim, a conclusão de que a acusação fiscal não reúne argumentação suficiente para justificar a glosa de despesas...". (Acórdão 1302-001.743)

Em apertada síntese, "a ausência de qualquer referência às irregularidades eventualmente constadas na documentação apresentada representa vício material que impõe a declaração de nulidade do lançamento relativamente às parcelas correspondentes computadas na base imponível".

No processo em destaque, a contribuinte teve reconhecida sua argumentação de não procedência do lançamento, uma vez que somente havia menções a possíveis serviços prestados a empresa terceira, sem efetiva demonstração dessa prestação, o que determinou que fosse declarada nesta parte a nulidade do auto lavrado.

Por outro giro, turma da CSRF/Carf, em sessão de fevereiro de 2016 (item 56 - Tema Ágio), ao enfrentar o conhecimento de apelo especial interposto presumiu, à qualidade, que uma determinada operação — alegada pela parte recorrente — estava sim implicitamente pré-questionada no Termo de Verificação Fiscal constante dos autos.

E tal presunção empregada a partir de questionável formalismo moderado processual permitiu que o paradigma apresentado em apelo especial se ajustasse e/ou se amoldasse — como uma obra de Bogdan Rata — para fins de enfrentamento à decisão recorrida em questão de mérito.

Nota-se a flagrante divergência entre os exames promovidos pela Turma Ordinária e Turma da CSRF/Carf.

Enquanto uma declarou a nulidade de lançamento pela ausência mínima de elementos fáticos e jurídicos a justificar uma operação supostamente feita pelo contribuinte, impedindo o exame de apelo voluntário nesta parte, a outra assumiu por presunção que uma determinada operação não pré-questionada estaria implicitamente aposta em Termo de Verificação Fiscal, permitindo o exame meritório de apelo especial.

Se prosseguir o tribunal nesse passo e compasso, em breve questionarão se está em curso um "movimento tenentista" no Carf, pelo qual turmas ordinárias privilegiarão a estrita observação aos ditames processuais administrativos e à legislação tributária, rebeldes a ora conveniente flexibilização do processo administrativo tributário e de teses pelas turmas da CSRF/Carf.

Esquindô, esquindô, aproveitemos o Carnaval, mas vigilantes a esse carnis valles tributário!

 é advogado e especialista em Administração Pública pela EBAP-FGV.

Revista Consultor Jurídico, 6 de fevereiro de 2016, 6h21

Comentários de leitores

1 comentário

Parabéns!!!!

Marcelino Carvalho (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

É preciso que se enfrente, com rigor e firmeza, essas tentativas de se complementar, já em sede de segunda instância de julgamento, a autuação fiscal contra a qual o contribuinte foi chamado a se defender. Infelizmente, tem-se transformado o auto de infração num ato administrativo que não se aperfeiçoa com sua entrega ao contribuinte. Muitos julgadores agem como se o auto de infração fosse uma espécie de documento em constante formação até o julgamento administrativo final, pegando-se sempre o contribuinte de surpresa com motivações ditas que “implícitas”, “subentendidas”, “nas entrelinhas” ou “dispensadas de serem explicitadas por serem supostamente óbvias” na visão do julgador (!!!). Mas, a face mais perversa dessa prática abusiva é que ela usa dois pesos e duas medidas. A verdade é que não se dá ao contribuinte o mesmo direito. Sua defesa só é considerada se explicitamente exposta e fundamentada, aplicando-lhe, não raro, pesadas regras de preclusão do direito de alegar. A favor do contribuinte o julgador não exerce qualquer esforço por encontrar defesas “ocultas”, “subentendidas” ou postas nas “entrelinhas”. Muito menos ainda dá ao contribuinte o direito de não se defender contra um determinado ponto e, mesmo assim, considerar existente a defesa por ser tão "óbvia" que “não precisava ser apresentada de forma clara”. Enfim, o Estado exacerba seu poder de acusar, sendo ultra tolerante a falhas de seus agentes no cumprimento de seu dever acusatório, enquanto contém em estreitos e rígidos limites o direito de defesa do administrado, não lhe estendendo, na mesma medida e extensão, o que confere ao próprio estado. Uma violência constitucional clara e uma injustiça flagrante.

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