Impõe-se a todos uma reflexão, pois não há saída constitucional fora das instituições

Não é sem alguma disposição para a emoção, e a predisposição positiva ao surreal, que assistimos aos últimos episódios de “fricção institucional” entre o Supremo Tribunal Federal e o Senado da República no caso do afastamento monocrático (não referendado pelo Plenário do STF) do presidente do Casa legislativa.

Esta é uma ótima e oportuna ocasião para refletirmos sobre o tema da “calcificação constitucional”, na feliz metáfora de Kermit Roosevel III (Constitutional Calcification: How the Law Becomes What the Court Does, Virginia Law Review, vol. 91, 2005), professor da faculdade de Direito da Pensilvânia, que parte da premissa de que no pensamento popular se costuma dividir em dois tipos as possibilidades de adjudicação constitucional, espelhadas pelo judicial review: 1) aquele tipo em que os juízes (especificamente da Suprema Corte) estariam predispostos a aplicar as normas constitucionais, tais como escritas no texto da Constituição; e 2) aquele tipo em que os juízes (especificamente da Suprema Corte) estariam  “criando” normas sem bases ou raízes constitucionais.

O professor Kermit assevera que não há possibilidade de uma aplicação direta e perfeita da Constituição, algo que não passaria de uma quimera, pois, para ele (desde uma tradição realista baseada no common law), os juízes “aplicam e criam normas de um modo que não articulam simplesmente as demandas da constituição, mas que, antes, seriam moldados por uma ampla variedade de questões, algumas vezes inconsistentes com relação aos requisitos constitucionais”.

Isso seria problemático, observa Kermit, porque, em um grande número de casos decididos pela Suprema Corte, ela “esquece as razões particulares por trás de regras específicas, e passa a tratá-las como se fossem regras constitucionais genuínas”, e este equívoco de equação tem relevante papel na distorção da relação que a corte possui com outros agentes e atores governamentais e com o restante da população.

A “calcificação constitucional”, nessa perspectiva, ocorre quando a Corte Suprema passa a realizar superposições de interpretações particulares, em proposição operativa, que é levada para outros casos, que se tornam mais complexas ao longo dos tempos e das decisões subsequentes, mas, “quando um regime estável de jurisprudência persiste por um período longo, as decisões judiciais podem se tornar equivocadas do ponto de vista das proposições constitucionais operativas”, e, quando isso ocorre, traz consigo um número amplo de consequências indesejadas, como mudanças de posicionamento deformadas, tentativas de obrigar os atores não judiciais a partir dessas decisões, em vez disso ocorrer a partir de proposições constitucionais, algo que decorre do equívoco de se colocar a Constituição e a Suprema Corte em posição de equivalência.

O que assistimos por ocasião do afastamento do presidente do Senado é exatamente uma “calcificação constitucional” realizada pelo Supremo, depois de ter feito interpretações constitucionais específicas não propriamente com base no texto da Constituição Federal, mas que acabou em uma fratura exposta em razão da operação não curada, como se verificou a partir do não referendo da liminar por parte do Plenário da corte.

Quando a suprema corte brasileira afastou o então presidente da Câmara dos Deputados, o deputado cassado Eduardo Cunha (AC 4.070), os argumentos implícitos estavam não na Constituição de 1988, mas no artigo 151 da Constituição de 1967, que permitia a cassação de deputado por “abuso de direito”, que remete ao problema institucional da negativa da Casa legislativa em afastar o então deputado Márcio Moreira Alves, quando, ao processar a autorização, requerida pelo governo militar, o ministro Aliomar Baleeiro disse, na Representação 786, “discussão oportuna dirá o sentido, o alcance e os limites da Constit., posta no banco de prova”. A Constituição foi reprovada, pois, no dia seguinte à negativa, decretou-se o AI-5.

Por sua vez, quando o Supremo, em decisão ainda não terminada, no âmbito da ADPF 402, estabeleceu provisoriamente requisitos não previstos no texto da Constituição sobre a linha sucessória da Presidência da República, estava realizando uma construção, uma tentativa de “calcificação constitucional” que viria a ser utilizada pelo ministro Marco Aurélio Mello, que, em decisão unipessoal, alguns dias após o pedido de vista do ministro Dias Toffoli, quando o julgamento estava em 6 à 0, deferiu liminar para afastar o presidente do Senado, Renan Calheiros da Presidência da Casa legislativa.

Quando o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do referendo da medida liminar, recusou chancelar a decisão unipessoal, estava a refletir (ou permitir reflexões) sobre o insucesso da operação de calcificação constitucional, exatamente à míngua de previsão constitucional, mas especialmente pela fricção institucional, num backlash posterior anunciado, de quem parece ter se recordado, de repente, que as instituições se equivocam, mordem, e usam fogo contra fogo, conforme observa o cientista político J. S. Maloy (Democratic Statecraft: Political Realism and Popular Power, Cambridge, CUP, 2013).

Isso remete ao âmago da letra de Smells Like Teen Spirit, do Nirvana, que é sugestiva:

“Load up on guns, bring your friends
It's fun to lose and to pretend
She's over-bored and self-assured
Oh, no, I know a dirty word

Hello, hello, hello, how low
Hello, hello, hello, how low
Hello, hello, hello, how low
Hello, hello, hello

With the lights out, it's less dangerous
Here we are now, entertain us
I feel stupid and contagious
Here we are now, entertain us
A mulatto, an albino
A mosquito, my libido”.

No entanto, se o Supremo pode rememorar Smells Like Teen Spirit, não se pode esquecer que é possivelmente um problema de todas as nossas instituições, inclusive Senado e Câmara, não suficientemente amadurecidos para enfrentar os reais problemas da sociedade. Impõe-se a todos, de fato, uma reflexão, pois não há saída constitucional fora das instituições, razão pela qual, calcificações constitucionais e operações de fratura, tão largamente comuns entre nós, precisam ser evitadas.