Lei municipal que proíbe transporte individual de passageiros é inconstitucional

No dia 26 de agosto, a OAB-BA reuniu-se para que fosse apreciada a constitucionalidade de Lei municipal de Salvador 9.066/2016, que proibiu no âmbito do município o transporte individual privado e remunerado de pessoas. Fui escolhido relator pelo presidente da seccional, Luiz Viana Queiroz, e detive-me atentamente ao tema.

O texto sancionado pela municipalidade tem a seguinte redação:

Art. 1º Fica proibido, no âmbito do Município de Salvador, o transporte remunerado de pessoas em veículos particulares.

Parágrafo único. São veículos particulares aqueles que não constam nos cadastros municipais como homologados para o transporte de pessoas, mediante autorização, permissão ou concessão pública e cumprimento de todos os ritos constantes na legislação federal, estadual e municipal.

…

Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Da leitura da Constituição Federal, podemos observar que o artigo 30 atribuiu a seguinte competência ao município:

Art. 30. Compete aos Municípios:

I – legislar sobre assuntos de interesse local;

V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial.

Observa-se que a competência prevista no inciso V incluiu o transporte coletivo urbano, estabelecendo o caráter essencial deste.

Ocorre que o inciso V tratou do transporte coletivo, e não do transporte individual. Ademais, a competência ali prevista é material, e não legislativa, ou seja, o município é competente para organizar e prestar direta ou indiretamente o serviço de transporte coletivo, a competência não inclui a possibilidade de editar leis sobre o tema.

A competência para legislar sobre normas relativas ao transporte é da União, conforme dispositivos expressamente previstos na Constituição Federal, veja:

Art. 21. Compete à União:

XX – instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos;

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

IX – diretrizes da política nacional de transportes;

XI – trânsito e transporte.

Como se vê, não possui o município autorização constitucional para legislar sobre transporte. A única autorização que possui é para organizar e prestar direta ou indiretamente o transporte coletivo urbano[1].

Poderia se argumentar que a legislação municipal cumpriu outra finalidade, distinta da prevista no inciso V do artigo 30 da Constituição Federal, qual seja, a prevista no inciso I – Legislar sobre interesse local.

De logo, refuto a tese, por entender que a Constituição do Estado da Bahia dispõe que:

Art. 167 – Caberá ao Estado, na forma da Constituição Federal e desta Constituição, legislar sobre direito urbanístico, e aos Municípios executar a política urbana, conforme diretrizes fixadas em lei, objetivando o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, e a garantia do bem-estar de seus habitantes.

Art. 209 – Compete ao Município o planejamento e administração do trânsito urbano e operação do serviço local de transporte coletivo de passageiros, providenciada a adaptação de veículos para uso de deficientes físicos.

Do exposto fica claro que a competência para legislar sobre Direito Urbanístico é do Estado, e que a competência municipal se cinge a planejamento e administração do trânsito e operação local do transporte coletivo de passageiros.

Não é competente o município nem para legislar sobre trânsito (somente seu planejamento e administração) nem tão pouco é competente para legislar sobre transporte individual (a competência que possui é para operação do transporte coletivo urbano, pois se transporte coletivo extra limites territoriais do município a competência é estadual).

A par da desconfiança de que o serviço possa encerrar algum interesse local, restaria indagar qual o limite que essa legislação poderia cumprir. Poderia ela proibir o exercício de uma atividade privada de transporte de passageiros.

Da análise do texto constitucional, observo que o artigo 1º, inciso IV consagra ao lado do valor social do trabalho a livre iniciativa como fundamento da República Federativa do Brasil.

O artigo 5º, inciso XIII consagra o livre exercício de qualquer ofício, trabalho, ou profissão.

Além dos artigos já citados, o artigo 170 da Constituição Federal valoriza a livre concorrência e a função social da propriedade e, em seu parágrafo único, assegura, independentemente de autorização de órgãos públicos, o livre exercício de qualquer atividade econômica.

Leis federais de caráter nacional trataram do tema transporte, nas quais destaco o Código Civil, nos artigos 730 e seguintes e a Lei Federal 12.587/2012.

Ficou claro para mim, da leitura dos trechos da lei indicados, que o transporte é uma atividade privada, sendo possível de ser contratado livremente pelas partes envolvidas, e que a competência municipal sobre o tema não inclui a possibilidade de introduzir normas com conteúdo que venha a proibir o exercício desta atividade.

Ainda que se admita que o serviço de transporte individual de passageiro pode possuir natureza pública e, assim sendo, ser atividade privativa do táxi[2], a afetação dessa atividade por normas municipais cria um serviço, mas não extingue outras formas privadas de prestação do serviço.

É que diante do conjunto normativo exposto é preciso diferenciar os serviços de transporte coletivo de passageiros (serviços públicos que devem obediência ao regime jurídico legal editado pela União, que devem ser prestados pelos municípios de forma direta ou indireta) dos serviços privados de passageiros (serviços privados individuais de passageiros que estão ao alcance da livre iniciativa e que devem obediência a normas editadas pela União).

No primeiro caso (transporte público), as regras aplicáveis devem obediência ao estatuto do usuário do serviço; no segundo caso, as regras aplicáveis devem obediência do código de defesa do consumidor.

No primeiro caso (transporte público), as normas jurídicas devem ser dispostas a assegurar a continuidade do serviço, a modicidade da tarifa, a acessibilidade aos deficientes e a cortesia dentre outros princípios, e a observância dessas normas implica em uma fiscalização preventiva/ostensiva do poder público, visando garantir a qualidade e continuidade do serviço público criado.

No segundo caso (transporte privado), as normas jurídicas devem estabelecer as bases nas quais se estabelecerá um regime dinâmico de competição entre os prestadores do serviço, sendo irrelevante: a continuidade (os serviços podem ou não ser prestados, a depender da disposição do seu prestador), a modicidade da tarifa (os serviços não são tarifados, e sim precificados de forma livre e podem oscilar de acordo com o grau de qualidade ou demanda), não precisam atender a generalidade (podem ser prestados a um grupo de pessoas dispostas a pagar o preço proposto pelo prestador), e o controle do serviço é feito diretamente pelo consumidor (não há fiscalização da prestação do serviço sem que haja reclamação/denúncia do consumidor).

Embora ambos os serviços devem obediência a normas editadas pela União, os serviços públicos devem obediência a um regime jurídico muito mais rigoroso de normas, eis que serviço essencial. Já o segundo grupo, do serviço de transporte privado, as normas devem privilegiar muito mais a livre iniciativa, o risco do negócio e a autonomia da vontade.

Encontra-se ante o exposto fora de dúvida que existe transporte privado de passageiros e esses serviços devem ser orientados pelos valores da livre iniciativa, valorização do trabalho humano, existência digna, justiça social e função social da propriedade.

A livre iniciativa é um fundamento da república e é um valor histórico consagrado inicialmente na França com a abolição dos privilégios corporativos herdados da Idade Média que obstruíam o livre desenvolvimento da atividade econômica.

Para Tércio Sampaio Ferraz, a livre iniciativa fundamenta todo o sistema constitucional ao dizer: "Estrutura da ordem está centrada na atividade das pessoas e grupos, e não na atividade do Estado"[3].

O professor Daniel Sarmento, ao abordar o tema em seu parecer sobre o assunto, declarou:[4]

O princípio da livre concorrência tem uma dupla face. Por um lado, ele limita o Estado, que não pode instituir restrições excessivas que impeçam os agentes econômicos de ingressar, atuar e competir livremente no mercado. Por outro, o princípio impõe que o Poder Público atue sobre o mercado, para proteger a sua higidez, prevenindo e coibindo abusos do poder econômico e práticas anticoncorrenciais, como a formação de monopólios, oligopólios, cartéis etc. É que o princípio não pressupõe, romanticamente, a existência de um mercado atomizado, formado por agentes econômicos de igual poder, competindo em condições equânimes pela preferência do consumidor. Pelo contrário, diante da constatação de que, quando livre de todas as amarras, o poder econômico tende a se concentrar patologicamente em detrimento da concorrência, o princípio impõe a atuação comissiva do Estado, em favor da saúde do próprio mercado”[5].

Nem se advogue a tese de que o poder público poderia, a seu talante, estabelecer o regime jurídico do serviço para qualquer atividade que lhe toca o interesse, pois isso significaria um sacrifício incompatível do conteúdo jurídico das normas constitucionais da livre iniciativa criando verdadeiros “monopólios” públicos de atividades econômicas.

Nesse sentido, Celso Antônio assevera:

“21. É realmente o Estado, por meio do Poder Legislativo, que erige ou não em serviço público tal ou qual atividade, desde que respeite os limites constitucionais. Afora os serviços públicos mencionados na Carta Constitucional, outros podem ser assim qualificados, contanto que não sejam ultrapassadas as fronteiras constituídas pelas normas relativas à ordem econômica, às quais são garantidoras da livre iniciativa. É que a exploração da atividade econômica, o desempenho de ‘serviços’ pertinentes a esta esfera, assiste aos particulares e não ao Estado. Este apenas em caráter excepcional poderá desempenhar-se empresarialmente nesta órbita.

22. Sem embargo, o fato é que o Texto Constitucional, compreensivelmente, não define o que sejam ‘atividades econômicas’. Em consequência, remanesce ao legislador ordinário um certo campo para qualificar determinadas atividades como ‘serviços públicos’, no que, indiretamente, gizará, por exclusão, a área configurada como das atividades econômicas’. É lógico, entretanto, que, em despeito desta margem de liberdade, não há, para o legislador, liberdade absoluta. À falta de uma definição constitucional, há de se entender que o constituinte se remeteu ao sentido comum da expressão, isto é, ao prevalecente ao lume dos padrões de uma cultura de uma época, das convicções predominantes da Sociedade. Por isso mesmo não é total a liberdade do Legislativo, sob pena de ser retirado qualquer conteúdo de vontade ao dispositivo da Carta Magna, tornando-o letra morta, destituído de qualquer valia e significado” (Curso de Direito Administrativo. pp. 609-610).

Por conta dessa preocupação doutrinária, tentando-se evitar o arbítrio do legislador, é que se têm sustentado que os serviços só podem ser qualificados como públicos por lei, quando direitos fundamentais estiverem em jogo de forma direta e que sejam insuscetíveis de serem atendidos pela iniciativa privada de forma satisfatória.

Pode-se até advogar tese de que o transporte é um direito fundamental, mas esse direito não pode ser o do transporte individual.

O transporte como direito fundamental deve assim ser compreendido como o realizado de forma coletiva, previsto no artigo 30 da Constituição Federal e de prestação obrigatória.

Os serviços individuais, de translado, de receptivos, de motoristas sob demanda, não estão sujeitos a prestação compulsória.

A universalização do serviço desejado pela Constituição é do transporte coletivo, e não do serviço de transporte individual, muito embora nada impeça que a iniciativa privada possa expandir a oferta do serviço de transporte privado[6].

Nesse contexto, entendo que a norma veiculada pela lei municipal soteropolitana 9.066/2016, que sem pestanejar, proibiu o exercício da atividade de transporte individual de passageiros de forma remunerada quando exercido por veículos privados inviabilizou o avanço tecnológico e o desempenho de uma atividade econômica privada, licita, e autorizada pela Constituição Federal e ainda pelas normas infraconstitucionais nacionais.

Diante dos fundamentos lançados, entendi, por ocasião da emissão do parecer, e por considerar que as exigências de cunho formal não devem ser instrumento que assegurem privilégios a um grupo de pessoas, que a norma municipal deveria ser questionada judicialmente por ser inconstitucional.