Caso Lautsi versus Itália mostra riscos
de se tomar decisões políticas

O mundo jurídico vive, hoje, grande preocupação com questão da responsabilidade do detentor do poder no Poder Judiciário. Essa preocupação decorre da crescente politização da Justiça, ou seja, do fato do Poder Judiciário estar tomando decisões políticas. Esse fenômeno, que ganhou força no cenário nacional, tem aparecido no mundo inteiro, inclusive nas Corte Internacionais.

No âmbito Europeu, decisões da Corte Europeia de Direitos do Homem que condenou o Estado Italiano pela fixação de crucifixos nas escolas públicas demonstra a tendência de transferência das escolhas políticas do âmbito do Poder Executivo para o Poder Judiciário.

Esse novo papel assumido pelos juízes pode levar ao que estamos chamando de ativismo judicial. Conforme lição de Elival da Silva Ramos, o princípio da separação dos poderes levaria à manutenção do judiciário nos limites da função jurisdicional. O ativismo judicial, no entanto, levaria o juiz a ultrapassar esses limites. Nas palavras do Professor Elival:

“Por ativismo judicial, deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Essa ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional se faz em detrimento, particularmente, da função legislativa, não envolvendo o exercício desabrido da legiferação (ou de outras funções não jurisdicionais) e sim a descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes.”[1]

Conforme Hirschl[2], reformas constitucionais ao redor do mundo e em entidades supranacionais tem transferido uma quantidade sem precedente de poder das instituições representativas para as judiciárias. No mundo do novo constitucionalismo, não há controvérsia moral ou política que não se torne cedo ou tarde uma controvérsia judicial.

A partir da visão de que a democracia de hoje não se confunde com a simples regra da vontade da maioria e que na democracia real as minorias possuem proteção jurídica insuscetível de apreciação pelos representantes do poder legislativo, emerge a visão de que os direitos fundamentais são direitos subjetivos fundamentais que devem ser efetivados pelos juízes.

Gustavo Zagrebelski, analisando tal fenômeno, procurou demonstrar as diferenças existentes entre as decisões tomadas pelo legislador e as adotadas pelos Tribunais. Ao primeiro caberia desenvolver a Constituição e ao segundo, resolver as controvérsias.

Segundo o autor, “uma constituição pluralista, não prefigurando uma ordem determinada, oferece ao legislador possibilidades sempre abertas de intervenção”, sendo este o campo da política e da competição entre as forças sociais. Já aos Tribunais caberia controlar a legislação, “verificar a plausibilidade dos equilíbrios sancionados pelas leis, destruí-los, eventualmente, mas sem se substituir ao legislador”.[3]

O que tem sido chamado de neoconstitucionalismo e que se caracteriza pelo chamado “governo dos juízes”[4] ou ativismo judicial tem demonstrado uma nova tendência em termos de teoria do direito. Na verdade, por trás da emergência do poder judiciário na tomada de decisões políticas, há uma visão dos juízes de que as decisões políticas fundamentais já estão tomadas, não deixam margem de apreciação aos Estados, podendo assim ser impostas pelo judiciário.

Luis Fernando Barzotto exprime bem esse pensamento:

“A produção do Direito não nos interessa mais, ou seja, o status de vocês como cidadão é bastante secundário em relação ao status de você como sujeito de Direito – é por isso que foi falado: “vamos efetivar a Constituição”. É a ideia que o Direito já está pronto, e que nós temos que aplicá-lo. Nós temos que consumi-lo. Vocês não são convidados a produzir o Direito, a criar o Direito, a construir o Direito, a dialogar e estabelecer as condições do nosso convívio. A ideia de autonomia ou de autogoverno é completamente secundária. A ideia é a de que nós temos o Direito pronto, nós temos que consumi-lo. Daí a palavra chave efetivação e a ideia de preponderância da teoria dos direitos fundamentais sobre uma teoria da norma.”[5]

Marcelo Neves, em tese sobre transconstitucionalismo, sustenta que os Estados estão perdendo seu lugar privilegiado de solução dos problemas constitucionais, destacando o papel das Cortes Internacionais nesse tipo de controvérsia:

 “Embora fundamental e indispensável, é apenas um dos diversos loci em cooperação e concorrência na busca do tratamento desses problemas. A integração sistêmica cada vez maior da sociedade mundial levou a desterritorialização de problemas-caso jurídico-constitucionais, que, por assim dizer, emanciparam-se do Estado.”[6]

xemplo desse tipo de integração tem sido a atuação a Corte Europeia de Direitos do Homem.

Órgão do Conselho da Europa, organização internacional fundada em 1949 em reação à II Guerra Mundial, ao nazismo e ao holocausto, o Tribunal, com sede em Estrasburgo, é responsável pela fiscalização do cumprimento da Convenção Europeia para a proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais adotada pelo Conselho da Europa em 1950.

A Corte Europeia vem trabalhando com a técnica de ponderação de bens: de um lado, a margem de apreciação dos Estados (conhecimento dos valores, normas, interesses e condições locais) e, de outro, a prevalência do direitos assegurados pela Convenção Europeia.

Com base na ponderação do princípio da margem nacional de apreciação, a Corte já se pronunciou em inúmeros casos sobre possíveis violações ao artigo 9º da Convenção Européia (liberdade de pensamento, de consciência e de religião).

Entre os mais significantes, podemos destacar: Kokkinakis v. Grécia (Grécia foi condenada por criminalizar o proselitismo), Otto-Preminger Institute v. Áustria (Tribunal entendeu que a proibição de exibição de filme satirizava a religião católica estava dentro da margem de apreciação da Áustria), Cha’are Shalom Ve Tsedek v. França (inexistência de violação da liberdade de expressão na recusa de aprovação do acesso a matadouros ao CSVT), Igreja Metropolitana de Bessarabia v. Moldávia e Paturel v. França, Leyla Sahin v. Turquia (2005)[7] e o caso Lautsi v. Itália (2010)[8].

 Na queixa de 1998 contra a proibição do véu no ensino superior, Leyla havia matriculado-se na Universidade de Istambul, no último ano do seu curso de Medicina, após ter usado o véu nos anos anteriores na universidade de Bursa. O vice-Reitor da Universidade de Istambul, no entanto, proibiu o uso do véu e Leyla ficou impedida de fazer os exames, tendo sido aplicada medida disciplinar por desobediência.

No julgamento, confrontaram-se os seguintes argumentos. A favor do véu, alegou-se a liberdade de religião, direito de crença e prática em privado e em público, coerência pessoal, identidade religiosa, inclusão, igualdade, tolerância religiosa, uso estritamente religioso do véu pela queixosa, discriminação religiosa dos muçulmanos pelos cristãos e judeus. Contra o uso do véu, inferiu-se a diversidade de véus (bandana, burka, chador), a esfera pública secular, a não discriminação religiosa, a neutralidade religiosa, a igualdade cívica, a democracia, o Estado de Direito, a Ordem pública, a proteção das minorias, os direitos dos outros, a igualdade de gênero, a modernização, a proteção contra o islamismo político, a realidade histórica da Turquia e a intolerância para intolerantes.

Na ponderação entre os argumentos apresentados, a Corte votou pela prevalência do direito da Turquia proibir o uso do véu, por via da margem nacional de apreciação. Destacou as características históricas e sociológicas turcas, que levaram a grande luta pela secularização, como justificativa para enquadrar, dentro da margem de apreciação do Estado Turco, a decisão relativa à proibição ou não do uso de véus e afins em espaços públicos.

No entanto, em 2010 a Corte ponderou de modo diferente a colisão entre o direito à liberdade religiosa e a margem de apreciação dos estados. Na queixa de 2006, a Senhora Lautsi, que tinha dois filhos estudando em escolas públicas italianas, questionou o fato das salas de aula terem crucifixos na parede, o que contrariaria, na sua visão, seu direito de educar seus filhos livremente. Diante da negativa da justiça italiana, Lautsi recorreu à Corte Européia de Direitos do Homem, alegando violação ao artigo 9º da Convenção Européia e ao artigo 2º do Protocolo Nº 1 da mesma convenção.

O Estado Italiano alegou que a prática estava em conformidade com o ordenamento constitucional italiano e decorria de protocolos firmados com o vaticano. No entanto, afastando a margem de apreciação da Itália, a Corte entendeu que a exposição do crucifixo restringe o direito de alguns pais de educar suas crianças em conformidade com suas próprias convicções, bem como o direito das crianças de acreditar ou não no cristianismo. A presença do símbolo religioso atuaria como uma imposição sutil da crença que representa, constrangendo aqueles que não a compartilham.

A decisão, pois, desconsiderou as peculiaridades das crenças e tradições italianas, impondo o entendimento europeu do que é liberdade religiosa e liberdade de educação ao povo italiano.

Essa decisão, que nitidamente fez uma escolha política pelo povo italiano, acabou sendo revista pela Corte em grau de apelação. Por 15 a 2, a composição plena da Corte fez prevalecer as características históricas e culturais do estado italiano, facultando às escolas a exibição de crucifixos.

Nesse caso, a Corte Europeia nos deixa a lição de que a tomada de decisões políticas por cortes constitucionais traz seus riscos. Ou seja, o exercício do poder contramajoritário deve se limitar ao extremamente necessário para a garantia o núcleo essencial de um direito fundamental,  sob pena de fazer o tribunal rever sua decisão ou perder sua legitimidade.

Esta coluna é produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio).