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Limite Penal

Barbárie do processo penal não pode
ser enfrentada apenas com retórica

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Instrução é substantivo que decorre do verbo transitivo latino īnstrŭō (is, ěre, struxī, structum) e, em geral, apresenta-se como transmissão do conhecimento. No sentido original, porém, o verbo estava, antes de qualquer outra forma, ligado à noção de erguer, erigir, construir, embora também pudesse ser instruir, no sentido de ensinar. De qualquer modo, da base etimológica pode-se concluir que a instrução, quando ligada ao processo penal, busca dar conta daquilo que, como linguagem, vem descrito na imputação e, assim, é por ela que se trata de construir o conhecimento possível sobre o caso penal, tudo de modo a propiciar ao órgão jurisdicional competente a decisão de mérito.

Em outros tempos (não tão distantes), por certo, o jogo de palavras não permitiria uma construção dogmática processual penal como a que foi acima estabelecida, justo porque a preocupação estava vinculada sobremaneira ou à essência e, assim, ao crime do qual decorreu o caso penal ou, por outro lado, quando muito, ao objeto do conhecimento (o crime e o caso penal), conforme estabelecido pelos sujeitos (acusador e juiz) que, pela intermediação da linguagem, diriam a Verdade sobre ele.

A discussão sobre tal tema remexe fantasmas um tanto quanto apaziguados nos espíritos conciliadores, de gente que sempre pensa em resolver os problemas com as soluções de compromisso e que, não raro, vivem a paz proporcionada (melhor seria dizer o gozo) pelo conforto oferecido pela verdade, mesmo que seja ela fugidia e, com frequência, prejudique milhões de pessoas. Ora, uma das faces mais viçosas da democracia é aquela que exige serem os problemas enfrentados e, assim, não há outra forma de tratar o tema da instrução criminal senão quebrando falsos deuses.

Desde este ponto de vista há um lugar imprescindível à linguagem como protagonista; e não mais à linguagem como intermediária. Da mesma forma que perde importância o lugar da Verdade (com V maiúsculo) como central.

Afinal, como se sabe, não é que não exista a Verdade; o problema é que ela é demais para o humano, pobre mortal. Se assim é – e é mesmo! –, não lhe resta outro lugar que não aquele de mito, ou seja, em sendo impossível de alcançar linguisticamente, cria-se, pela linguagem possível (aquela que se tem), na cadeia de significantes, o que seja possível: foi assim que até 1543 (quando vem à luz a tese de Copérnico) o sol girava em torno da terra. É daí, do mito, que partem todas as ciências e teorias; e com o Direito não seria diferente, bastando pensar na Grundnorm de Kelsen: eis uma palavra que se diz na falta da palavra para dizer sobre a coisa.

No processo penal atual e sua barbárie, a “Verdade” com a qual ainda se tem convivido é aquela inventada por Inocêncio III na longa vigília do IV Concílio de Latrão, de 1215, quando, de fato, nasce o sistema inquisitório com os fundamentos que ainda se praticam. Tendo estudado Aristóteles em Paris e depois tendo estudado Direito em Bolonha, sabia ele perfeitamente as possibilidades que a adequatio aristotélica oferecia e, assim, manejou a questão da Verdade como quis, plantando as bases de um sistema que de tão bom (e diabólico, para os fins que pretende) persiste até hoje. O vital, porém, sempre esteve ligado ao conhecimento e à adequação que ele permitia em relação a uma possível conclusão prévia — ditada pela razão — em relação ao crime.

Em suma, sendo compatível com o modo de pensar da civilização ocidental (o pensamento científico baseado na analítica aristotélica), pode-se perfeitamente antecipar as decisões dado que se pode dispor das premissas. Deforma-se a lógica, enfim, mas não é um grande pecado se a coerência sempre é construída retoricamente; e segue vendendo bem no mercado das ilusões democráticas processuais penais.

No processo penal de hoje, porém, não está fácil sustentar a matriz inquisitória que preside o sistema processual penal brasileiro. Depois que Carnelutti, em 1965, fundado em Heidegger, destronou a Verdade, mostrando que se atua no processo com a parte e não com o todo, pouco sobrou dela para alguém que não queira se enganar. Ora, se no processo chega sempre uma versão — e mesmo que várias — e ela (ou elas) não é (são) o Todo; e se a Verdade está no Todo; é evidente que no processo está alguma coisa que não é a Verdade. Perceba-se: não é a coisa ou o objeto; é o que se diz sobre ela ou ele.

Daqui pode-se compreender a importância da linguagem no processo penal, aquela que constrói a versão ou as versões. O processo penal, desde este ponto de vista e dentre outras coisas, pode ser tomado como o reino da linguagem por excelência; e isso é preciso entender para, daí, extrair-se as consequências necessárias.

Imputação e sentença, por exemplo, demarcam um eixo vital para a estrutura democrática do processo penal. Ambas, como é intuitivo, são construções linguísticas pelas quais se acusa e se acerta o caso penal. De concreto — como sói acontecer com quase todos os atos do processo — não têm nada, razão por que nem sempre é fácil entender, mormente àqueles que dependem tão só da matéria para tudo, inclusive para poder pensar. Mas se é assim — e não há de duvidar —, tais construções dependem, sobremaneira, de um controle eficaz, o que nem sempre no âmbito do processo penal ocorre.

Ora, livre para construir a versão, o sujeito parte do arsenal linguístico que possui e as limitações que sofre começam pelo texto da lei (sempre dependente de exegese) e pelos fatos, os quais se apresentando sempre parcialmente acabam, em ultima ratio, na mesma limitação legal: o princípio da não contradição, ou seja, tudo é possível (inclusive os opostos) até o ponto da palavra se desdizer ao ser expressa pelo contrário. Por evidente, todos sabem que se está quase em um mundo encantado, de sonhos. No fundo, vale mesmo o conhecimento adquirido (eis o arsenal linguístico, que deveria ser bem apurado) e a ética, um tanto quanto ausente em um mundo neoliberal no qual os fins justificam os meios.

Não é por outro motivo — a falta de limites ou quando eles aparecem serem levados a sério — que o imaginário tem produzido versões estapafúrdias e difíceis de serem entendidas e aceitas, sem embargo do esforço de muitos (talvez a grande maioria) no sentido de responder pelo padrão exigido, embora de todo deficiente.

Para a sentença, o limite ao eventual ato solipsístico repousa sobremaneira na Constituição da República, mormente no chamado Livre Convencimento (que se deve saber bem o que é, em que pese o nome ruim) e no Devido Processo Legal que, no Brasil, parte da adoção da teoria fazzalariana do processo como procedimento em contraditório. É pouco, sem dúvida. Mas, na falta de uma pertinente teoria da decisão pode e deve ser considerado um avanço se comparado ao quadro quase anômico oferecido pela base constitucional anterior a 1988 e a adoção irrestrita da teoria da relação jurídica, que teve em Bülow seu grande arquiteto, mas que era datada, ou seja, para o seu tempo de tentativa de efetivação das Liberdades Públicas. Em verdade, sempre se fez de conta, no processo penal, que havia equilíbrio de armas, ou seja, algo inverídico. E isso sempre se deu (e em largos espaços segue se dando) não porque acusação e defesa sempre estivessem em posição de desequilíbrio; e sim porque, desde a base inquisitorial, o lugar do juiz sempre foi de uma primazia absoluta, de alguém que, em quase todos os sentidos, coloca-se como senhor do processo, em razão dos fundamentos do sistema inquisitorial adotado pelo CPP. Basta ver como comanda — não raro com mãos de ferro! — a instrução, nos termos do artigo 156, do CPP, podendo ordenar, para além dela e de ofício, a produção de provas na fase de investigação preliminar, o que foi introduzido pela reforma parcial de 2008 (quiçá para ajudar a não deixar dúvida ser o sistema brasileiro inquisitorial nos fundamentos) e é visivelmente inconstitucional.

Desde este ponto de vista, então, a construção do conhecimento, na chamada instrução criminal, era — e segue sendo, na maior medida, ainda não iluminada pela Constituição —, antes de tudo, obra dele, juiz. Como não entender, assim, o prejulgamento que fazem alguns? O decidir antes e depois sair à cata da prova para justificar a decisão, como sempre lembrou Franco Cordero? O primado das hipóteses sobre os fatos? A estrutura é tão fantástica que o sujeito é quase que levado a se comportar de tal forma; e como se fosse normal. No fundo, a grande garantia que resta é a vigilância dele — juiz — contra ele mesmo, se é que quer ou deseja fazer isso porque, os que não querem, não é que são forçados a tanto e, ao contrário, com frequência viram justiceiros.

At last but not least, restaria introduzir a questão referente à acolhida irrestrita do conhecimento obtido na investigação preliminar, ao depois, na instrução criminal, processual. Que isso é possível — em que pese absurdo e inconstitucional em um Brasil pós 1988 — sabe-se desde as sorrateiras e inteligentes (para o mal) manobras de Jean-Jacques-Régis de Cambacérès na construção do Código de Napoleão, de 17 de novembro de 1808, que, em seguida, ilumina a Europa continental toda. Tal conhecimento deveria servir tão somente para dar fundamentos à imputação. Na prática, serve para condenar. E por razões óbvias frauda a democracia processual penal porque, para ela, o conhecimento que serve deve, necessariamente, ser obtido sob o crivo do contraditório. Não é assim, porém, até hoje; e continuará não sendo se não houver desistência de golpes que dão com uma mão e tiram com a outra para tudo se resolver retoricamente, enganando os desavisados, com imbrogli discursivos. Como disse Cordero em passagem lapidar sobre o Code Napoleón, ele é um “mostro a due teste: nei labirinti bui dell’instruction regna Luigi XIV; segue una scena disputata coram populo” — (“monstro de duas cabeças: nos labirintos escuros da instrução reina Luís XIV; segue uma cena disputada sob publicidade”). (Guida, p. 73).

A partir de agora, quem sabe (porque tem muito mais e que não cabe em um mero ensaio), pode-se começar a falar das provas como o passo seguinte da instrução criminal. Por aí, porém, pode-se ver, com toda humildade, que tem faltado alguns fundamentos — e os fundamentos dos fundamentos — em boa parte dos nossos manuais; e algumas das razões das nossas tão grandes deficiências. Ou não?

 é advogado e professor doutor titular de Direito Processual Penal da UFPR.

Revista Consultor Jurídico, 25 de setembro de 2015, 8h01

Comentários de leitores

3 comentários

Barbárie do Processo Penal???

Carlos Frederico Coelho Nogueira (Cartorário)

O ilustre, culto, respeitado e renomado mestre afirma algo que inexiste no Código de Processo Penal.
O art. 156 do dito diploma legal não permite que o juiz condene SOMENTE com base nos elementos probatórios coligidos na investigação.
Ele permite que o magistrado utilize esse material como lastro PARCIAL de seu édito condenatório, que só poderá contribuir para esse juízo de procedência da acusação se confirmado por pelo menos uma prova produzida em juízo, sob a égide do contraditório e da ampla defesa.
NÃO SE PODE pura e simplesmente ignorar tudo o que foi feito durante a investigação, como se nada daquilo prestasse e não existisse, o que, antes de mais nada, denotaria preconceito generalizante contra a atividade investigatória da polícia judiciária (e hoje também do Ministério Público).
Ao juiz não é dado "fingir que não viu", por exemplo, a confissão do indiciado, pormenorizada e longa, prestada na presença de advogado por ele constituído, durante o interrogatório policial.
Também lhe é defeso ignorar (outro exemplo) as perícias efetuadas na fase investigatória, que dificilmente são reproduzidas na instrução judicial.
Por fim: igualmente não cabe ao magistrado deixar de ler e de formar parte de seu convencimento sobre o depoimento detalhado (último exemplo), firme, coerente e verossímil de uma testemunha presencial do delito, prestado no inquérito, e que, ao depois, venha a falecer, impossibilitando-se sua oitiva na fase processual.
O ilustre mestre, infelizmente, adere às teses nefelibatas do meio acadêmico, cujo garantismo exagerado extrapola os limites da realidade e coloca em sério risco a segurança da sociedade em face do crime.
Carlos Frederico Coelho Nogueira
Professor de Processo Penal do Curso Preparatório FMB, de São Paulo

Parabéns Professor

Luis Feitosa (Advogado Associado a Escritório - Criminal)

Como sempre tratando de temas complexos com maestria impar.
Parabéns Mestre.

Para reflexão

isabel (Advogado Assalariado)

Caro professor

seu artigo é daqueles que fazem a gente lamentar não ter estudado mais Direito Penal, para melhor absorver toda a sua erudição.
Felizmente, existem alguns ( poucos ) juristas capazes de fazer uma leitura crítica do Direito Penal, para demonstrar o quão equivocada e desatualizada está nossa legislação, neste campo, que mantém um sistema inquisitorial incompatível com o Estado de Direito e com Constituição vigente.
Auguro-lhe muito sucesso na sua cruzada contra a Inquisição de fato, que é o processo penal no Brasil.
Teca

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