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Segurança ao mercado

Para desembargador, paternalismo não pode orientar ações de consumo

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Comentários de leitores

30 comentários

Relatório Banco Mundial - a conferir!

Werson Rêgo (Juiz Estadual de 2ª. Instância)

WORLD BANK DOCUMENT. Brazil, Judicial performance and privatesectors impacts: findings from World Bank sponsored research. Report 26261- BR. July, 1,2003. Documento do Banco Mundial, apontando os efeitos das decisões judiciais sobre o setor privado. Vale conferir.

Políticas melhores para uma vida melhor_Recomendação OCDE

Werson Rêgo (Juiz Estadual de 2ª. Instância)

https://www.linkedin.com/pulse/recomendação-ocdepol%C3%ADtica-regulatória-e-governança-werson-rego?trk=prof-post

Matéria publicada na Revista Exame

Werson Rêgo (Juiz Estadual de 2ª. Instância)

http://exame.abril.com.br/economia/noticias/brasil-cai-12-posicoes-em-ranking-de-liberdade-economica?trk=pulse-det-art_view_ext

Direito, a arte da EMPULHAÇÃO....

Gerson Caicó (Estudante de Direito)

Meu deus, como pode um lobby desses sobre o Judiciário?
isto é CAPETALISMO!
Direito, a arte da EMPULHAÇÃO!!!

Em conclusão

Werson Rêgo (Juiz Estadual de 2ª. Instância)

O desafio e a responsabilidade das Câmaras Cíveis especializadas em Direito do Consumidor do TJRJ são enormes.
Pelo pioneirismo que as caracteriza, as decisões delas emanadas servirão de referência para outros julgadores, para os agentes econômicos, para os mercados. Não nos impressiona, nada obstante, a grandeza da missão. Estamos nos preparando para nos desincumbirmos de nossa função com a qualidade e a segurança que a sociedade espera. Ainda estamos buscando nossos próprios referenciais, inclusive harmonizando nossos entendimentos - sempre que possível. Tenho a plena certeza do êxito de nossa empreitada e da opção do TJRJ pela especialização dos julgamentos.
É a partir do salutar diálogo e do debate consistente de argumentos e de ideias que se espera surjam as decisões que lancem luzes sobre todo o mercado de consumo, a fim de darmos adequado cumprimento ao disposto no artigo 4º, III, do Código de Defesa do Consumidor.

Obrigado pelas críticas e comentários. Agora é refletir.

Werson Rêgo (Juiz Estadual de 2ª. Instância)

Agradeço aos comentários sobre o artigo.
Trata-se de uma posição acadêmico-científica, nada inédita, perfilhada em diversos países. Não se apoia em observações pessoais ou elementos puramente subjetivos, mas em dados, ao revés, bastante sólidos, concretos. Números publicados por pesquisadores, cientistas políticos, economistas. A quem tiver interesse em se aprofundar sobre o tema, indicarei minhas bases teóricas.
O objetivo foi fomentar a discussão e o debate. E, acreditem, serviu para comprovar o argumento do desvio de perspectiva. Sou consumerista, minha posição ideológica é consumerista. Reconheço a necessidade de leis de proteção aos vulneráveis. Isso é paternalismo (em sentido técnico) e nada tem de pejorativo. Não é bom ou ruim, mas necessário, em uma sociedade plúrima e desigual.
A teoria discorrida parte de uma premissa: dos efeitos nefastos de uma decisão que declara um direito INEXISTENTE em favor de uma das partes PELO SÓ FATO DE SER ELA VULNERÁVEL, porque o julgador, intimamente, acredita que essa seria a melhor decisão. ISSO É PATERNALISMO EXACERBADO.
Tal postura deve ser combatida e repudiada, porque, em última análise, prejudica o equilíbrio e a harmonia que deve imperar nos mercados, levando insegurança jurídica, aumentando as incertezas e os riscos, com graves e danosas consequências PARA O PRÓPRIO CONSUMIDOR (não o demandante, mas todos os demais consumidores que atuam naquele mercado). Tudo em excesso é ruim, até proteção!
Não há ou houve qualquer crítica a decisões judiciais que reconhecem RAZÃO A QUEM A TEM. No entanto, tão prejudicial quanto NEGAR DIREITO A QUEM TEM é AFIRMAR UM DIREITO A QUEM NÃO O TEM, só porque é vulnerável.
O desafio e a responsabilidade das Câmaras Cíveis especializadas do TJRJ é enorme.

Nem tanto ao mar nem tanto à terra

ABSipos (Advogado Autônomo)

Discordo do Nobre Articulista quando diz que o paternalismo é bom. O consumidor deve ser protegido para que a relação se equilibre, não de maneira que a proteção se torne regra na relação entre as partes. O Judiciário não deve ser uma muleta, um pai "bonzinho" que mima o filho imaturo.

Algumas vezes tenho visto isso por parte dos juízes, concedendo indenizações de valor quase nulo quando nem era o caso.

Por outro lado, vejo sentenças tímidas, principalmente na hora de o judiciário arbitrar e convalidar a multa diária devida pelo fornecedor de serviços/produtos. É habitual ver multas diárias que somam dezenas de milhares de reais, por culpa exclusiva da empresa que não cumpriu a tutela, serem reduzidas de ofício para 1/5, 1/10, etc do valor. E, mais tarde, em cumprimento de sentença, a empresa ainda questiona do cabimento da multa, atrasando ainda mais o recebimento pelo consumidor.

Errata:

Igor M. (Outros)

Decreto 6.523/08.

Sr. Werson Rêgo (5)

Igor M. (Outros)

Enfim, segurança jurídica, para mim, é ter certeza de qual tratamento um ato ilícito receberá do judiciário, melhor dizendo, que o judiciário punirá com rigor e de maneira a coibir novos abusos. Ponderações prévias sobre o que aquilo pode afetar na economia, se não houver embasamento legal positivo para tal, não é segurança jurídica. Ao contrário: é exercício de previsão e subjetivismo – daí sim – exagerado! E achei um tanto descomedido falar em “paternalismo exagerado”, enquanto há todo um outro lado no assunto.
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Grato por participar da discussão.

Sr. Werson Rêgo (4)

Igor M. (Outros)

Dou aqui como outro exemplo algo que me aconteceu algumas horas atrás: entrei em contato com uma operadora de cartão de crédito. Baseando-me pelo Decreto 6.253/08, pensei que não deveria digitar meus dados sem atendimento do atendente (art. 4º, § 3º). Ledo engano: a gravação exigiu meus dados! Logo, acreditei que não teria minha ligação transferida depois da reclamação (art. 10, § 2º), mas fui empurrado duas vezes para outros atendentes. Mas não era de se esperar que eles me pedissem para repetir o que falei (art. 12 proíbe isto). Também não acreditei quando a ligação “caiu” (art. 4º, § 2º). E sequer recebi qualquer registro numérico quando era recebido pelo atendente (art. 15, § 2º). Diante disto, me pergunto: o que será que faz com que esta empresa atue nesta forma, lesando os consumidores e desrespeitando a lei? Sei que o TJ-RJ, neste caso, tem jurisprudência condenando a empresa por danos morais, mas mesmo assim ela continua com a prática lesiva em massa. Qual será o motivo? Será que a idéia do “enriquecimento sem causa” (ou “ilícito”) não tem nada a ver com isto?
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Uma coisa é certa: há certeza da impunidade! Não que ela não será punida naquele caso concreto, mas ficará impune na prática geral (demais consumidores que não demandarem contra a empresa). Será que isto não gera consequências econômicas e insegurança jurídica ao consumidor? Será que não ocasiona efeitos nefastos não só aos consumidores, mas a ordem jurídica vigente – a começar pelo desrespeito reiterado à lei?

Sr. Werson Rêgo (3)

Igor M. (Outros)

Salvo engano, esse entendimento jurisprudencial é (ou pelo menos era) aceito pelo TJ-RJ. E o impacto econômico aos consumidores que uma simples comprovação de postagem, todavia, sem comprovação de recebimento pelo consumidor, que tal decisão pode causar? Tem como imaginar a situação de alguém que, depois de dar um sinal em promessa de compra de imóvel, tem o financiamento do imóvel negado porque não chegou a “cartinha” falando que ele iria ser “negativado”? Imagina o que é ter o sinal perdido e ter que procurar o judiciário, podendo, inclusive, perder a demanda por causa desta jurisprudência, pois a empresa “lavou as mãos” quando comprovou que enviou aos correios com o endereço do cadastro, e pouco se importou se a carta efetivamente chegou ao consumidor e lhe deu ciência da “negativação”? E as consequências econômicas pessoais e insegurança jurídica do consumidor quanto a isto?
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Observe que este é um exemplo que contrasta a questão do “paternalismo exagerado”. Demonstra, pelo menos, que se há excesso para um lado, existe de igual forma para o outro!

Sr. Werson Rêgo (2)

Igor M. (Outros)

Veja só: o Sr. fala em “pronunciamento judicial que desconsidere a lei” se dirigindo às decisões em prol do consumidor. Ok, aceito esta afirmação. Mas e a jurisprudência contrária ao consumidor, que desconsidera a mens legis do Código de Defesa do Consumidor? Eis o exemplo vindo de nada menos que o STJ:
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“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO ENVIO DE CORRESPONDÊNCIA AO ENDEREÇO CONSTANTE DO CADASTRO FEITO PELO CONSUMIDOR. SUFICIÊNCIA. " - Para adimplemento, pelos cadastros de inadimplência, da obrigação consubstanciada no art. 43, § 2º, do CDC, basta que comprovem a postagem, ao consumidor, do correspondência notificando-o quanto à inscrição de seu nome no respectivo cadastro, sendo desnecessário aviso de recebimento." (REsp 1083291/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/09/2009, DJe 20/10/2009) Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no Ag: 1100223 RS 2008/0221616-3, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 26/10/2010, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2010)”

Sr. Werson Rêgo (1)

Igor M. (Outros)

Primeiramente, quero deixar claro que de forma alguma iniciei qualquer discussão com críticas pessoais. E repudio qualquer acusação feita ao Sr. de comprometimento com alguma das partes, pois isto é argumentum ad hominem (uma das falácias mais baixas e desrespeitosas que existe). A questão paira justamente na idéia do “paternalismo exagerado” e nas possíveis consequências econômicas e insegurança jurídica que se resulta disto! E daí inicia nosso debate, com as devidas discordâncias.
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A própria afirmação do “reflexo econômico” é demasiadamente subjetiva, e, quando tratada somente no foco das decisões em prol do consumidor/demandante, conotam parcialidade. Mais uma vez, não é parcialidade privada (comprometimento com alguma das partes), mas na elaboração de pressupostos e premissas.

Dr. Werson Rêgo (02)

Leandro Melo (Advogado Autônomo)

O mesmo ocorre nestes casos, a segurança jurídica principal é seguir a lei, a constituição e os princípios (e quanto a isso, me filio a corrente de pensamento do Prof. Lênio Streck, que em sua teoria da decisão fala das seis hipóteses em que a lei não deverá ser aplicada, chamando a atenção para os predadores exógenos da constituição: a moral, a economia e a política).
Assim, como poderemos ter uma redução do subjetivismo quando aquela argumentação causa uma abertura interpretativa quase infinita?
Aí está o grande problema do ativismo judicial! Perceba o malabarismo interpretativo que foi feito, analisou-se a consequência da consequência da consequência. Este é um caminho perigoso, pois esta análise poderia ir muito mais longe, num caminho até infinito, e, inclusive poderia ter, devido a este caminho infinito, uma decisão completamente oposta.
Sem considerar a abusividade da atitude da empresa em repassar esse custo ao consumidor.
Disso tudo é que retiro o conceito prévio de parcialidade, assim, a depender da vontade do julgador, tudo pode se transformar em nada!
Imaginemos um magistrado que faça o mesmo caminho, como exemplo o entendimento de que uma indenização em valores milionários pode, como já comentado aqui, compelir a empresa a não mais abusar, que é exatamente uma análise macro (bem menos extensa) do que a proposta(caráter pedagógico). Conclusão oposta.
Analisando que a argumentação proposta ultrapassa diversos fatores, inclusive a lei, chegando, por vias indiretas das vias indiretas à conclusão em baila, percebe-se a vontade do julgador em decidir daquela ou de outra forma. Como se diz: primeiro o juiz decide, depois busca a fundamentação.
Então Dr., não me entenda mal, não foi crítica pessoal e sim uma crítica argumentação parcial.

Dr. Werson Rêgo (01)

Leandro Melo (Advogado Autônomo)

A sua argumentação é ótima. Eu, inclusive, imaginei que teríamos uma conclusão totalmente diferente, por que uma parte desta argumentação me assustou tanto?
Fala-se em conter o subjetivismo e tudo mais, o que estava ótimo, mas aí veio o meu problema: O julgador passa a ter a interpretação de que aquela possível decisão poderá causar uma desestabilização do mercado (e aqui chamo a atenção sobre o conceito de segurança jurídica, que tem sido deturpado, exatamente por interpretações equivocadas - mais abaixo mostrarei o exemplo), consequentemente, fazendo com que o fornecedor repasse estes custos aos consumidores, assim prejudicando a coletividade, e que, portanto, ponderando-se este caso em concreto, o julgador deverá indeferir a pretensão do indivíduo (e aqui ficou em aberto, mas deduz-se que de encontro à lei). Assim, percebe-se que em verdade houve um aumento da subjetividade e não o oposto, visto que, toda e qualquer decisão poderá ser fundamentada desta mesma forma, com o simples intuito de indeferir os pleitos de consumidores.
E aqui vai o exemplo que citei antes: O STJ editou súmula sobre o seguinte: o pagamento antecipado da VRG descaracteriza o contrato de leasing. Porém, os bancos fizeram pressão, alegando que haveria uma grande insegurança jurídica (olha o conceito indo embora), em virtude da imensa quantidade de contratos firmados desta mesma forma. E o STJ mudou a sua súmula para o oposto. Muito legal, só não é mais leasing. O que é segurança jurídica fazer um contrato de leasing que seja leasing ou fazer um contrato de leasing que, em virtude de algumas cláusulas inseridas para beneficiar os bancos, se transforme em outra coisa? O ilegal pode se tornar legal por ter se repetido demasiadamente?

É preciso dar valor ao ajuste entre as partes

Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária)

O grande erro no sistema de proteção ao consumidor vigente no Brasil está no desprezo que se dá ao estabelecido entre as partes, e nesse ponto eu dou razão ao Entrevistado. Querem exemplos bem claros? Leis estabelecendo horários e prazo para entrega de produtos; normas sobre horário de atendimento bancário; etc. Normas dessa natureza atrapalham tanto o setor econômico quanto os consumidores, interferindo de forma negativa na atividade comercial. O Estado, em verdade, deve atuar quando o ajustado foi desrespeitado. Se o consumidor compra um produto e o prazo estabelecido pelo vendedor para entrega é de dez dias, o Judiciário deve ser implacável com o desrespeito. O mesmo se diga em relação a horários de atendimento. Se ajustou que vai ficar aberto até às 21:00 horas para atender o consumidor, que naturalmente pagou por isso, então que se atenda sob pena de pesadas penalidades. No entanto, por aqui se perde tempo com questões secundárias, com se a única forma de prestar um bom serviço fosse seguir o Estado diz como as pessoas e empresas devem ser a agir.

Somando e dividindo, o consumidor está desprotegido

Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária)

Sob meu ponto de vista, existe sim um certo paternalismo em alguns setores das relações de consumo, assim como há em diversas outras áreas do direito. Veja-se por exemplo os crimes contra a honra, que recebem do Judiciário um tratamento quase que exclusivamente baseado na qualidade dos envolvidos, sem absolutamente nenhuma coerência ou integridade. No entanto, somando e dividindo é público e notório que o consumidor brasileiro ainda está muito longe de receber a devida proteção. Em alguns setores específicos a lei consumerista é praticamente ignorada em favor dos abusos do poder econômico. O grande problema do Judiciário brasileiro é a falta de coerência. Mais das vezes julga-se baseando-se na qualidade dos envolvidos, como se o Judiciário fosse uma espécie de setor de redistribuição de renda e direitos. Esse aspecto é ainda mais marcante na Justiça do Trabalho, um verdadeiro mundo paralelo sem critério algum que não seja a própria vontade dos julgadores. O mesmo caso, mudando-se os envolvidos, recebe tratamento totalmente diverso. Os consumidores brasileiros, em que pese algumas pretensões e até decisões claramente abusivas baseadas no critério do "coitadinho", encontra-se via de regra desamparado. As empresas "pintam e bordam", e há pouco o que fazer. Não é sem motivo que alguns pegam um avião, vão até Nova Iorque ou Miami, enchem a mala, retornam com produtos baratos, de qualidade, e ainda ficam no lucro.

O que dizer?

Carlos (Advogado Sócio de Escritório)

O que dizer desses dois casos abaixo? Mostra-se fielmente como muitos magistrados estão longe, mas muito longe de aplicar o direito do consumidor e pacificar as relações de consumo. Como consequência indireta o aumento de processos. Mas neste último caso não conheço um juiz que esteja preocupado com isso.
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PRIMEIRO CASO:
As imobiliárias de todo o país costuma cobrar algumas "taxas" quando da venda de imóveis na planta. Essas "taxas" abusivas são diariamente combatidas pelo Judiciário que condena a imobiliária a devolver ao consumidor o que foi pago indevidamente. Muitos juízes condenam diversas vezes no mês.
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Porém, como explicar que os mesmos juízes quase NUNCA aplicam o parágrafo único do art. 42 do CDC, condenando a devolução em dobro. Chegam ao absurdo de dizer que não houve erro justificável para condenar a devolver em dobro. Ora. este juiz condena a mesma empresa várias vezes e acredita que ela não agiu de má-fé? É MUITA INGENUIDADE MESMO. Aplicam a justiça? Não. Aplicam o CDC? Não. Então o que fazem? Empurram os reiterados reclamos da sociedade para debaixo do tapete.
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SEGUNDO CASO:
Um pai levou os dois filhos para fazer um cruzeiro na maior companhia de transatlântico DO MUNDO.
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Os garotos foram contaminados em alto mar, por alimentos vencidos.
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A mesma companhia marítima (A MAIOR DO MUNDO) já tinha sido multada pela vigilância sanitária.
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O pai entrou com ação por danos morais e a incauta e imatura Juíza condenou a MAIOR EMPRESA marítima do mundo a pagar 3 mil reais de danos morais.
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Enviei e-mail para ela e a mesma disse que não leva em consideração o perfil do fornecedor causador do dano para arbitrar o dano moral.
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Pergunto: Esta juíza tem capacidade/perfil/maturidade para ser magistrada? A meu ver não.

Concluindo

Werson Rêgo (Juiz Estadual de 2ª. Instância)

Vejam como os julgamentos apressados e pautados exclusivamente no subjetivismo de seus autores são perigosos e traiçoeiros: a conclusão dos leitores Leandro e Pedro apontariam para um perfil absolutamente incompatível com o deste Autor (três vezes vice-Presidente do Brasilcon, autor/professor de viés consumerista e árduo defendor da função punitiva do dano moral nas relações de consumo). Uma simples pesquisa de jurisprudência ou no "dr. Google" teria sido suficiente para que tivessem conhecimento das minhas posições ideológicas e doutrinárias - e, inclusive, dos meus julgados.
Como julgador, no entanto, a nossa responsabilidade vai muito além do que satisfazer nossos interesses e convicções pessoais, mas a de aplicar o Direito atendendo aos fins a que [ele, Direito] se destina. Nossas íntimas convicções, nossa ideologia, tanto quanto possível, deve ser colocada de lado, justamente para não interferir em um processo de julgamento isento e equidistante.
Quando nada, ficou o exemplo do quão complexo é o território em que nos situamos e do quão enormes são os desafios a enfrentar.
De tudo, apenas uma certeza: a absoluta imperfeição das generalizações ora comentadas. No mais, é persistir e avançar.

Continuando

Werson Rêgo (Juiz Estadual de 2ª. Instância)

É certo que o magistrado não é neutro e, em seus julgamentos, tende a aproximar sua decisão de suas próprias convicções. A imparcialidade do magistrado é uma ficção do Direito. Mas, não se pode negar que o ato decisório é, também, uma declaração política, que permite ao examinador identificar em qual lado do espectro ideológico aquele juiz se encontra. Não importa, entretanto, se a sua visão tem conteúdo mais social do que econômico ou o contrário; há que se buscar conter o seu subjetivismo e é justamente para isso que serve a lei.
Mesmo que não perfilhe a corrente do law and economics, compete ao magistrado analisar o reflexo econômico de suas decisões e o impacto que elas poderão ter. Não que ele necessariamente vá se deixar levar por considerações meramente econômicas – pois o foco do Direito é a justiça, como já advertia Ronald Dworkin - mas é imperioso que ele tenha plena noção de que o seu julgamento poderá causar reflexos em determinado setor e esses reflexos têm que ser pormenorizadamente analisados e o resultado conscientemente assumido.
A conduta jurisprudencial de conferir proteção a certa pessoa por ocasião do julgamento da demanda, exclusivamente com base na convicção pessoal do magistrado, põe por terra a lógica do sistema privado, qual seja, a de conferir liberdade à pessoa para agir de acordo com a sua vontade, mas, concomitantemente, exigir que ela responda por seus atos (binômio liberdade/responsabilidade).
Não exigir qualquer responsabilidade do indivíduo resulta em que fique livre para agir irrefletidamente, não ponderando as consequências dessa conduta perante a coletividade.

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