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ANEEL estabelece novas regras para renovação de concessões de energia

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Nova decisão da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), no capítulo: A Renovação dos Contratos das Concessões das Distribuidoras de Energia, foi definido na última semana pelo Ministério de Minas e Energia — para que as empresas assinem a prorrogação dos seus Contratos por mais 30 anos. Parte das propostas estabelecidas pelo Tribunal de Contas da União (TCU), foram incorporadas no termo aditivo do contrato, conforme sugestões do Decreto Federal 8.461/2015 (que regulamenta a Lei 12.783/2013). A lista de renovação dos Contratos de Concessão incluem as seguintes distribuidoras de energia do Brasil: CEMIG (MG), COPEL (PR), CEEE (RS), Celesc (SC) e CEB (DF).

O critério definido foi de que a Aneel deverá prezar especialmente pela garantia de qualidade e eficiência do serviço de distribuição, por custos reduzidos e pelo equilíbrio econômico da concessão. A renovação dos contratos, contudo, exige das empresas regras de qualidade e eficiência — que devem ser alcançadas num prazo máximo de 5 anos. E, caso a empresa venha a descumprir a regra da qualidade por 2 anos consecutivos, no ano seguinte levará à caducidade da Concessão.

Desde a publicação do Decreto 8.461/2015, que trouxe a nova regulamentação da renovação dos contratos das distribuidoras de energia, o Tribunal de Contas da União (TCU), determinou ao Ministério de Minas e Energia (MME) que não celebrasse os termos aditivos para a prorrogação de cerca de 36 contratos das distribuidoras de energia elétrica, que estavam vencidos.

O decreto, com o modelo de renovação, trouxe a previsão de que os contratos das distribuidoras de energia fossem prorrogados por 30 anos, mas que as empresas teriam que realizar investimentos — destinados ao cumprimento de metas de qualidade e eficiência energética estabelecidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica. De acordo com a norma, nos primeiros cinco anos da outorga, essas metas de qualidade deveriam ser implementadas pelas empresas de energia — com a finalidade de atingir um equilíbrio econômico-financeiro.

Hoje, segundo dados do TCU, as concessões de 39 distribuidoras (com contratos vencidos ou a vencer) atendem mais de 50 milhões de unidades consumidoras em 18 estados, e representam mais de 50% do mercado cativo de energia elétrica no país. Dos 39 contratos a serem renovados, 36 venceram no dia 7 de junho, dois tem vencimento em 2016 e o último em 2017. Dessa maneira, a justificativa do TCU foi a de que a licitação de todas as concessões, na atual conjuntura econômica e política do Brasil, poderia trazer riscos significativamente maiores à continuidade dos serviços e à própria segurança energética, além de trazer prejuízos para os consumidores.

Conforme estabelece o Decreto 8.461/2015, se a empresa descumprir com as metas anuais (programas de qualidade), a Aneel poderá obrigar os sócios controladores da concessionária a fazerem um aporte de capital na distribuidora. E, nesse caso, a empresa poderá perder seu valor de mercado, uma vez que o investidor precifica o seu risco com base no preço do negócio. Assim, conforme estabelece o Decreto, após o final de cinco anos, caso a meta não seja atingida, a distribuidora perderá a concessão. Só que essa sanção vai na contramão da modicidade tarifária.

Com a publicação da MP 688/2015 estabeleceu-se que o risco hidrológico suportado pelos agentes de geração hidrelétrica participantes do Mecanismo de Realocação de Energia (MRE) poderá ser repactuado pelos geradores, desde que haja anuência da Agência Nacional de Energia Elétrica e desde que haja uma contrapartida dos agentes de geração hidrelétrica, foi editada em um ambiente com índice elevado de inadimplência, diante da execução de liminares obtidas por cerca de um quarto dos agentes geradores de energia.

Em função do atual cenário regulatório, faz-se necessário a adoção de dispositivos legais que confiram o devido amparo à solução da questão — repactuação do risco hidrológico. Além disso, importa registrar que a contabilização e liquidação do Mercado de Curto Prazo encontra-se praticamente paralisada. Há também a situação do consumidor final de energia que corre o risco de arcar com a totalidade dos custos provocados por tal situação, sem qualquer contrapartida dos agentes de geração hidrelétrica. Esses são alguns dos pontos cruciais que necessitam da análise criteriosa do Tribunal de Contas da União.

Dessa forma, conclui-se, mediante os fatos expostos, que os limites que o poder concedente estabeleceu com a edição do Decreto 8.461/2015 são extremamente desafiadores! Uma vez que, desde a edição da MP 579 em 2012, o setor elétrico ainda não reencontrou o seu ponto de equilíbrio financeiro, e está em situação de total descapitalização. Existe uma preocupação muito grande com o imponderável, apesar das concessionárias de energia cumprirem com programas de qualidade, pois poderão surgir variáveis fora do controle das empresas — em caso fortuito e de força maior. De maneira que a obrigação de manter um serviço adequado é vista como uma imposição desproporcional na atual conjuntura do setor elétrico brasileiro, o que não traz segurança jurídica para as concessionárias.

 é sócia coordenadora da área de Energia, óleo e gás, do Marcelo Tostes Advogados. Co-autora do livro Direito de Energia & Áreas Afins. Membro da Comissão de Energia da OAB-MG, bem como da Câmara de Petróleo e Gás e da Câmara de Energias Renováveis da Federação das Indústrias do Estado de Minas Gerais (FIEMG).

Revista Consultor Jurídico, 27 de outubro de 2015, 6h07

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