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Opinião

A guarda de filhos no ordenamento jurídico brasileiro sob a ótica da lei 13.058/14

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Um tema recorrente nas varas de Família e que afeta a sociedade como um todo diz respeito aos filhos de pais divorciados, em especial à questão da guarda, que no final do ano de 2014 ganhou maior destaque em razão da Lei 13.058/14.

Durante o casamento, como é sabido, o casal exerce de forma conjunta a guarda dos filhos e, na eventualidade de um divórcio, inobstante a relação conjugal tenha terminado, as crianças frutos dessa relação devem ser preservadas ao máximo no que se refere ao seu exercício.

Antes de adentrar ao tema da guarda propriamente dita, importante consignar a definição de poder familiar, antigo pátrio poder; dada a sua importância, mormente pelo fato de ambos os pais o deterem, independentemente da relação marital, à exceção de eventual perda por motivos que devem ser comprovadamente, gravíssimos. 

Na definição do professor. Carlos Alberto Dabus Maluf, o poder familiar consiste no “(...) conjunto de direitos e obrigações atribuídos igualmente ao pai e à mãe, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores, com o intuito de proporcionar o desenvolvimento de sua personalidade e potencialidades (...)”[1].

Seguindo os ensinamentos do mesmo renomado professor, a guarda[2], por sua vez, “(...) é um direito e ao mesmo tempo um dever dos genitores de terem seus filhos sob seus cuidados e responsabilidade, zelando pela sua educação, alimentação e moradia e representa ainda um elemento constitutivo do poder familiar, exercido por ambos os genitores para a proteção dos filhos menores de 18 anos, na constância do casamento ou da união estável, ou ainda sob a forma de guarda compartilhada ou por um deles, em face da dissolução da sociedade conjugal ou da união estável (...)”.

Dessa feita, com essas considerações inicias, ressalta-se, por oportuno, que neste pequeno artigo discorremos de forma breve sobre os três tipos de guarda. Vejamos:

A guarda unilateral ou monoparental, por si, não traz em seu bojo nenhum tipo de dúvida, vez que é destinada a um só dos genitores ou a alguém que o substitua. Nesse caso, o detentor tomará todas as decisões sobre a educação e os cuidados da criança, sendo que ao outro caberá somente fiscalizar e exercer o direito de visitas, vez que o domicílio do infante será o mesmo do guardião. Na prática, podemos afirmar que um dos genitores é excluído de exercer o poder familiar, muito embora conceitualmente ainda o detenha. Como exemplo corriqueiro, citamos a escolha da escola que em regra será feita apenas por aquele que detém a guarda, independentemente da opinião do outro genitor. Havendo divergência, prepondera a decisão do guardião em razão da natureza da guarda unilateral.

De outro lado, existe a guarda compartilhada, na qual o domicílio do menor é o mesmo de um de seus genitores, sendo que ambos participam ativamente na tomada de decisões referente à sua educação e ao seu desenvolvimento. Esse é o tipo de guarda no qual se preserva o poder familiar, pois o genitor, ainda que não resida com o filho e exerça apenas o direito de visitas, é também sujeito ativo na vida da criança, deixando de ser apenas o provedor. Utilizando-se o exemplo acima: aqui os genitores devem resolver de comum acordo a escola na qual o filho irá estudar. Havendo divergência, terão que se socorrer de outras vias.

Por fim, a guarda alternada é aquela na qual a criança permanece um período com o pai e outro com a mãe, sendo que, a depender do local, a guarda será exercida com exclusividade por aquele que estiver na companhia do filho. A desvantagem apontada pela maioria dos doutrinadores e pelos tribunais em geral é que, pelo fato de o menor ter dois domicílios, o deslocamento ao qual fica sujeito atrapalha de forma significativa o seu desenvolvimento.

Fixadas essas premissas, pode-se afirmar que um casal com filhos ao se divorciar deverá acordar sobre a guarda, ou em eventual litígio a matéria será levada ao Poder Judiciário. Nesse cenário, cumpre destacar que a guarda, na maioria das vezes é destinada à genitora, na forma unilateral. Contudo, esse quadro está sendo modificado, sobretudo pela conduta do pai, que hoje, em muitos casos, não deseja mais ser apenas o provedor. No momento em que há a separação do casal, muitos genitores já deixam claro o desejo de permanecerem participando das decisões no que concerne à vida dos filhos.

Aliás, não se deve olvidar que em alguns casos o genitor pleiteia até mesmo a guarda unilateral, o que há alguns anos era inimaginável.

Hoje o genitor de uma maneira geral está buscando exercer seu poder familiar na sua mais perfeita forma, regendo a vida da prole em conjunto com a genitora e tomando as decisões necessárias à sua educação e criação.

Nesse sentido, podemos afirmar com clareza que, aos poucos, com a conquista da mulher, especialmente no mercado de trabalho e ainda com a consequente mudança de valores, tem influenciado a superação do conceito no qual cabia ao homem prover e à mulher cuidar. Com essa nova perspectiva e, principalmente agora com a entrada em vigor da Lei 13.058/14, os genitores deverão somar esforços e se despirem de seus preconceitos e amarguras advindas do casamento, para organizarem uma nova realidade que leve em conta as necessidades próprias das crianças.

Com a nova Lei 13.058/14, conforme mencionado acima, a mudança foi substancial no cenário da guarda, vez que a compartilhada passou a ser regra, na medida em que alterou o artigo 1583, parágrafo2º do Código Civil.

E, não fosse suficiente, o artigo 1584, parágrafo 2º do Código Civil, passou a ter a seguinte redação: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”.

O interessante desse cenário é que o guardião, que ainda hoje e de forma perniciosa usa da companhia do filho para manipular o ex-cônjuge, terá muito mais dificuldade para se utilizar dessa prática nefasta.

Em outras palavras, o que se observa é que mediante cada um dos casos concretos e com a obstinação de cada um desses genitores, o cenário está sendo alterado e revertido sempre em favor do infante, que é o bem maior a ser preservado em eventual divórcio.

Os avanços, sem dúvida, vêm sendo perpetrados, e com isso muitos homens se sentem mais confortáveis para buscar uma efetiva participação na educação de seus filhos, opinando e dando-lhes parâmetros para enfrentarem a vida adulta. Mas ainda temos conquistas a fazer. Quando há litígio instaurado, o genitor, na maioria das vezes, acaba tendo uma participação tímida na vida das crianças, em que pese seja apto a exercer o poder familiar e a guarda com maestria.

Assim, considerando a importância da nova lei, na prática não se deve esquecer que o Judiciário ainda deverá levar em conta o interesse do infante e as especificidades de cada caso concreto.

Portanto, a Lei 13.058/14 contribuiu sobremaneira com a dinâmica familiar em eventual divórcio no que se refere especificamente à questão da guarda dos filhos o que é extremamente relevante, pois, como já atestaram as pesquisas dentro do campo da ciência da Psicologia, uma criança ao longo de seu desenvolvimento deve ter o referencial masculino e feminino como elementos agregadores na formação de sua personalidade.

Referências Bibliográficas
BARBOSA, Águida Arruda. Guarda Compartilhada e Mediação Familiar — uma Parceria Necessária. Revista Nacional de Família e Sucessões – IASP- Instituto dos Advogados de São Paulo - ano: 2014 - n. 1- Editora Lex Magister – pg.20-36.

MALUF, Carlos Alberto Dabus e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus — Curso de Direito de Família. Editora Saraiva – 2013.


[1]MALUF, Carlos Alberto Dabus e Adriana Caldas de Rego Freitas Dabus Maluf. Curso de Direito de Família. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 641.
[2] MALUF, Carlos Alberto Dabus e Adriana Caldas de Rego Freitas Dabus Maluf. Curso de Direito de Família. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 621.

Clarissa Campos Bernardo é advogada do Campos Bernardo e Korte Advogados Associados.

Revista Consultor Jurídico, 17 de outubro de 2015, 7h47

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