Dispensa de licitação em CD sem apelo comercial não configura improbidade

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve decisão que não constatou improbidade administrativa na dispensa de licitação para confecção de um CD de cantos gregorianos patrocinado pelo governo de Pernambuco. Para o colegiado, foi correta a interpretação do tribunal estadual, que não viu finalidade comercial na produção do CD.

O Ministério Público estadual moveu ação civil pública para condenar o então presidente da Fundação do Patrimônio Histórico e Artístico de Pernambuco (Fundarpe) e a empresa produtora do CD. A fundação assinou convênio no valor de R$ 14,1 mil para que a empresa produzisse e divulgasse o CD Canto Gregoriano com Monges Beneditinos do Mosteiro de São Bento de Garanhuns.

Em primeiro grau, o juiz entendeu que o Ministério Público não tinha legitimidade para mover a ação e, sem julgar o mérito, extinguiu o processo. Ao julgar o recurso, o Tribunal de Justiça de Pernambuco reconheceu a legitimidade do órgão e analisou o mérito.

O tribunal pernambucano, no entanto, não identificou ato de improbidade. Entendeu que a confecção do CD, sem apelo comercial, apresenta grande valor artístico e cultural e que cabe à Fundarpe apoiar manifestações dessa natureza.

No STJ, o Ministério Público sustentou que o TJ-PE não poderia ter examinado o mérito da ação, porque isso não chegou a ser analisado em primeiro grau. Disse que a gravação do CD deveria ter sido objeto de um contrato administrativo e que a opção pelo convênio teria sido uma forma de burlar a legislação de licitações e contratos públicos.

O relator, ministro Humberto Martins, esclareceu que, para o tribunal estadual, a controvérsia era apenas sobre matéria jurídica, razão pela qual julgou diretamente o mérito, em vez de devolver o processo à primeira instância. Conforme o ministro, isso é possível devido ao parágrafo 3º do artigo 515 do Código de Processo Civil — dispositivo aplicado subsidiariamente nas ações de improbidade, uma vez que não há norma expressa na Lei de Improbidade Administrativa Lei 8.429/92.

Cooperação
Quanto ao mérito, o ministro observou que não era necessária a produção de provas em primeiro grau para o julgamento da questão. Bastaria saber se o convênio poderia ter sido utilizado pela Fundarpe para encomendar a produção do CD a uma pessoa jurídica com fins lucrativos, sem licitação.

O ministro afirmou que não há óbice legal à celebração do convênio, pois o fato de a pessoa jurídica ter fins lucrativos não a impede de cooperar com a administração pública. Segundo ele, o reconhecimento pelo TJ-PE de que o CD não teve finalidade comercial afasta a hipótese de prejuízo à concorrência, o que justificaria a necessidade de licitação. A decisão da turma foi unânime. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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REsp 1.337.911