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Opinião

Adoção de salas de uso seguro de drogas ilícitas é juridicamente viável

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O presente artigo pretende discutir as estratégias de enfrentamento, do ponto de vista legal, ao problema das drogas ilícitas. Esta afirmação, para a maioria das pessoas, remete imediatamente ao direito penal, porque historicamente se enfoca o tema do ponto de vista do combate ao tráfico. Mas pretendo aqui demonstrar que boa parte da questão não está centrada no enfrentamento ao tráfico, mas no cuidado com o dependente químico. É urgente uma mudança de mentalidade em relação ao foco do problema, e a interpretação constitucional pode ajudar muito neste processo.

Abordarei um aspecto que entendo da maior relevância, e que é a possibilidade jurídica da adoção, pelo poder público, das salas de uso seguro como estratégia de redução de danos. A fala corrente é que a adoção de uma política desta natureza, assim como o fornecimento de droga nestes espaços, estaria completamente vedada por força de lei.

Esta é uma leitura interpretativa que me parece equivocada, pois se apoia na lei infraconstitucional para interpretar a constituição, desprezando o fato de que é a constituição que deve iluminar a interpretação de toda e qualquer lei. 

Desde a teoria positivista de Kelsen que se reconhece a supremacia da constituição no ordenamento jurídico. Em sala de aula, todos reproduzem o clássico desenho da pirâmide normativa, com a base mais larga e, no topo, uma única norma que é a constituição. Por esse conceito, é ela que dá fundamento jurídico para as demais normas. Infelizmente, no Brasil, isso não vinha sendo observado com o devido rigor, o que é facilmente explicável, uma vez que temos, na nossa história constitucional, mais anos de regimes autoritários do que democráticos.

Como gostava de dizer o saudoso professor Geraldo Ataliba em suas aulas de direito tributário na PUC-SP, em épocas de ditadura, quando se fala que algo está escrito na constituição, ninguém nem se mexe, quando está na lei, começam a prestar atenção, mas quando está no decreto do presidente, todos correm para cumprir. É a pirâmide de ponta cabeça.

A Constituição de 1988 nasce com grande legitimidade popular e com a missão de consolidar a democracia brasileira. Só que democracia é processo que se consolida com o exercício de cidadania, que envolve várias discussões e práticas. A sociedade brasileira, com 27 anos de promulgação da constituição, está claramente neste processo de amadurecimento.

E é nesse processo que a constituição começou, de alguns anos para cá, assumir o que Konrad Hesse chama de força normativa, ou seja, o que está escrito no texto se aplica diretamente e interfere na realidade social.

Isto fica muito claro quando fazemos uma análise histórica das decisões do Supremo Tribunal Federal, e constatamos como os temas discutidos se ampliaram, na medida em que quase todas as questões foram constitucionalizadas e como, ao longo destes anos, a Corte passou a ser  mais corajosa, no sentido de fundamentar suas decisões diretamente nos princípios constitucionais, mesmo que contrárias ao texto expresso da lei. Enfim, o Supremo foi abandonando o condicionamento da referência às regras, para basear suas decisões nos princípios.

Podemos citar aqui a decisão que reconheceu o direito ao casamento homoafetivo, ainda que a lei infraconstitucional não o reconheça e que a própria Constituição Federal apenas refira-se expressamente a união entre homens e mulheres. Segundo sábia decisão da Corte, isso não impede que o direito seja estendido às uniões homoafetivas, em razão do princípio da dignidade da pessoa humana, que deve sempre iluminar a interpretação constitucional.

Isto posto, entendo que a afirmação da proibição legal da criação de salas de uso seguro pelo poder público, não se sustenta frente à postura do Supremo Tribunal Federal observada em diversos casos recentes envolvendo a dignidade da pessoa humana.

A partir desta premissa, proponho um exercício de reflexão sobre o tema, no qual procuro demonstrar, de forma bem objetiva, a razão pela qual esta interpretação restritiva não pode mais prevalecer. Me utilizo para tanto, de uma analogia com o caso do aborto de feto anencéfalo, julgado pelo STF em 2012.  

Caso do feto anencéfalo — ADPF 54:

  • Objeto da ação: autorização para aborto de feto anencéfalo por médico da rede de saúde pública ou particular
  • Questão jurídica: no artigo 5º a CF garante o direito à vida e a lei infraconstitucional só autoriza o aborto em dois casos: aborto sentimental, no qual a gravidez é fruto de estupro; e quando há risco de morte para a gestante. (artigos 124 e 128 do CP)
  • Argumento do requerente: o feto anencéfalo não tem desenvolvimento cerebral, portanto, o bebê está fadado à morte logo ou pouco tempo depois o nascimento.
  • Decisão: a hipótese da gestação de feto anencéfalo  não está previsto na legislação, mas o STF entendeu que a situação era autorizativa da prática abortiva. 
  • Fundamento da decisão: não há vida a ser preservada, portanto, a interrupção da gravidez nestes casos, não fere o direito à vida biológica. Ao contrário, protege a vida da mãe no sentido de vida moral. A proibição de interrupção configura uma violência à vida materna.

Se imaginarmos, hipoteticamente, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contra eventual criação de salas de uso seguro de substâncias ilícitas, teríamos, a meu ver, o seguinte quadro:

  • Objeto: criação pelo poder público de espaços de uso seguro de substâncias ilícitas por dependentes químicos.
  • Questão jurídica: a CF protege a vida é a saúde das pessoas, por isso a lei infraconstitucional proíbe o uso, fornecimento e venda de drogas ilícitas. (Lei 11.343/06)
  • Argumento: o dependente químico seriamente comprometido, não tem mais saúde a ser preservada, e as chances de se pôr em risco e morrer em razão do uso desassistido da droga são significativas. Uma vez que a saúde já está gravemente comprometida, o Estado deve atuar com prevalência total do direito à vida e a saúde, devendo utilizar todos os recursos disponíveis para minimizar o dano causado. Criar um espaço de uso seguro, acompanhado por equipes de saúde e de assistência social, é uma forma de se aproximar das pessoas, e ampará-las. A política pública tem que estar voltada para o resgate destes indivíduos, buscando trazê-los para perto de si, e não afastá-los.  As salas de uso seguro, administradas pelo sistema público de saúde, visam a proteção da saúde e vida, portanto, tem amparo constitucional, independente da legislação infraconstitucional.

A mim parece, de forma bem singela, que não há outra interpretação possível, tomando como base as últimas decisões do STF, que primaram sempre pela garantia do respeito à dignidade humana, fundamento do Estado Brasileiro.

 é doutora em Direito Constitucional pela PUC-SP, professora da Graduação e Especialização da PUC-SP e secretária de Assistência e Desenvolvimento Social do Município de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 2 de outubro de 2015, 8h39

Comentários de leitores

5 comentários

Mfsa????

Cid Moura (Professor)

se fosse minha aluna te ensinaria que: se pretende dar opinião, assine, não se esconda atrás de anonimato.

Professor????????????????

MFSA (Bacharel - Civil)

Por favor, Sr. Cid Moura...
para um professor, é esse tipo de comentário que você faz em sala de aula????
ainda bem que não sou sua aluna, teríamos sérios problemas em razão da sua ignorância com relação ao tema....

Nada contra, mas não está na CF

LeandroRoth (Oficial de Justiça)

Nada contra a ideia. O uso de drogas é um ato espontâneo e voluntário. Não sou contra a assunção de risco por adultos mentalmente sãos. A guerra às drogas é uma fracasso em todos os países em que foi adotada.
.
Mas daí a tentar estuprar a Constituição para retirar dela coisas que não estão escritas é outra história.
.
Este ativismo judicial está aos poucos (ou nem tão aos poucos) substituindo a democracia. Não quero viver em um país em que a pretensa sapiência dos juízes substitua o poder dos representantes eleitos pelo voto popular e periódico. Nossos congressistas podem ser, em sua maioria, ruins, mas isso é culpa nossa, e a cada 4 anos temos a chance de mudar o quadro. Já os juízes não tem legitimidade popular para legislar, como parecem querer alguns, ainda que sob a indumentária de mera interpretação de "princípios" constitucionais.

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