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Diário de Classe

Decisão penal é espaço para manipular fragmentos da verdade?

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A decisão judicial penal aparentemente pode parecer mera subsunção entre lei e fatos. Entretanto, esta visão é simplificadora e não consegue perceber que conceber uma decisão é algo que exige operação de associação argumentativa de significantes. A maneira como serão organizados altera o sentido. Ao mesmo tempo em que se dispõe de fragmentos representativos da realidade, montados desde perspectivas e contextos, necessário que apresente um sentido mais ou menos aceitável. Os fragmentos de sentido, portanto, serão acomodados de maneira tal que possam manter uma certa representatividade ao receptor e coletividade. A mudança de perspectiva (do julgador, do acusador, do defensor, do acusado, da opinião pública, da mídia etc.) altera o sentido da montagem. Daí a relevância de saber montar um argumento vencedor.

O Direito é artificial e opera com as capacidades de transformar evidências em montagem coerentes, capazes de colar a narrativa e se chegar a conclusões normativas. Neste trajeto a argumentação deve se consolidar passo a passo, fazendo com que o interlocutor possa ir se convencendo do caminho. Isto porque a decisão judicial precisa ser motivada e, por isso, não pode deixar muitos espaços em branco ou silêncios, dado seu caráter construtivo. O contexto social em que a decisão é proferida modifica as exigências de sentido, já que em momentos como o atual da França e Brasil, por exemplo, as garantias individuais estão relativizadas por fatores externos, embora a normatividade seja praticamente a mesma. A violência, a corrupção, os agitos sociais, assim, modificam os contextos em que as decisões são proferidas e as exigências de coerência, dado, por exemplo, a culpa pressuposta e o medo coletivo. E importa muito no momento de estabelecer o sentido dos fatos.

Será preciso, portanto, uma dose de continuidade narrativa, como ensina Calvo González, no tocante ao encadeamento dos fragmentos, dando-se a sensação de unidade da decisão. A ordenação narrativa, consistente em cortar, editar e constituir no tempo e espaço os acontecimentos, transforma-se em atividade artesanal. Ao mesmo tempo em que a credibilidade deve ser mantida, com fluidez, opera-se a exigência de saber colocar os fragmentos de realidade no lugar correto, proporcionando textura e coesão lógica. Daí a importância da cronologia dos argumentos, como aponta Manuel Atienza, ou seja, os fragmentos de realidade e discursivos precisam atender às finalidades da decisão, a saber, qual a conclusão buscada.

Assim, a lógica de argumentos atende a uma sucessão pré-estabelecida e não é uma surpresa. Por mais que exista um modelo básico de estruturação das decisões penais, abordando a materialidade, depois a autoria e, por fim, a culpabilidade, a montagem global da decisão pode ou não dar a aparência de fundamentação articulada.

O momento da decisão consiste na possibilidade de o julgador poder controlar a ordem dos argumentos. A planificação da decisão, a estrutura pela qual os argumentos serão selecionados e iluminados ou obscurecidos, proporciona o efeito mágico da decisão. Os fragmentos de realidade podem ser completados ou neutralizados por mecanismos retóricos ou mesmo por pequenos deslocamentos, dentre eles o de credibilidade da fonte probatória. Lembre-se que a prova testemunhal depende de uma decisão antecipada sobre a veracidade de seu conteúdo, cuja expressão narrativa é amplamente manipulável. As provas serão constantemente revistas e corrigidas pelas recompensas dos jogadores processuais, já que opero com a noção de jogos processuais[1].

Tanto assim que com acusação e defesa apresentado narrativas divergentes, cabe ao julgador o papel de produtor de sentido, após o devido processo penal, ordenando os fragmentos de realidade, a partir de um certo ponto de vista. Chamo isto de bricolagem de significantes[2]. Enquanto a acusação procurar conduzir a construção da coerência narrativa, a defesa aponta a incoerência e busca algo de interrogante para instauração da dúvida. O leitor de uma decisão judicial é convidado a acompanhar a continuidade apresentada pelas composições das sequências narrativas, capazes de indicar uma articulação interna da realidade descrita.

Mas esta capacidade narrativa não é inata, nem impossível de ser apreendida. Por isto, cabe aos agentes processuais o estudo da argumentação jurídica e da teoria da narratividade. Vale a pena ler Manuel Atienza[3] e José Calvo Gonzalez[4]. Fica a dica.

P.S. Só não vale inventar coisas e depois cobrar em prova de concurso, como Direito Penal de Plástico, Biodegradável, efervescente, botox, etc. A teoria que pode ser cobrada deve atender, ao menos ao Padrão Daubert.


[1] MORAIS DAD ROSA, Alexandre. A Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal. Lisboa/Florianópolis: Rei dos Livros/Empório do Direito, 2015.
[2] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Decisão penal: a bricolagem de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
[3] ATIENZA, Manuel. As razões do Direito – teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2002.
[4] GONZÁLEZ, José Calvo. O Direito Curvo. Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2013.

 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina) e na Univali (Universidade do Vale do Itajaí).

Revista Consultor Jurídico, 28 de novembro de 2015, 8h00

Comentários de leitores

2 comentários

A Lógica como transdisciplina que permeia o saber humano (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

A argumentação que deve seguir um trajeto para consolidar-se “passo a passo, fazendo com que o interlocutor possa ir se convencendo do caminho” “porque a decisão judicial precisa ser motivada e, por isso, não pode deixar” “espaços em branco ou silêncios, dado seu caráter construtivo”, outra coisa não é senão uma argumentação LÓGICA.

Alec Fisher, em “The Logic of Real Arguments”; Stephen Tomaz Naylor, em “Practical Reasoning In Natural Language”; Douglas Walton, em “Fundamentals of Critical Argumentation”, “Argumentation Schemes”, “Argumentation schemes for presumptive reasoning”, “A Pragmatic Theory of Fallacy”, “Appeal To Expert Opinion: Arguments From Authority”, “Informal Logic: a pragmatic approach”, “Legal Argumentation And Evidence”, “Abductive Reasoning”; John Woods, em “Errors of Reasoning”, “The Death of Argument”; Christopher William Tindake, em “Fallacies and Argument Appraisal”; Pascal Ide, em “A arte de pensar”; Nicholas Rescher, em “The Logic of Decision and Action”, “Objectivity: The Obligations of Impersonal Reason”, “Plausible Reasoning: An Introduction To the Theory and Practice of Plausibilistic Inference”, “Presumption and the Practices of Tentative Cognition”; Robert J. Gula, em “Nonsense: Red Herrings, Straw Men, and Sacred Cows: How We Abuse Logic in Our Everyday Langue”, representam apenas alguns dos pensadores mais influentes em matéria de Lógica na atualidade, disciplina esta que experimentou um impulso desde meados do séc. XIX jamais visto nos últimos 2500 anos.

(continua)...

A Lógica como transdisciplina que permeia o saber humano (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(continuação)...

Quem quer que se debruce sobre estas e outras obras (poderia aqui citar quase uma centena delas), ao final, chegará à conclusão de que o modo como se argumenta no palco forense brasileiro, tanto em petições, mas principalmente em decisões não é apenas precário, mas está muito longe de ser minimamente satisfatório para cumprir o objetivo de realização escorreita da justiça.

Pensar, todos pensam, ruidosa ou silenciosamente. Mas raciocinar de modo ordenado, como começo, meio e fim, concatenando ideias (fazendo juízos, que não são outra coisa senão o relacionamento de conceitos por meio da linguagem – signos linguísticos dotados de significado –, isso poucos tem o dom de empreender e exige iniciação em Lógica, a arte de raciocinar validamente, e treino, uma prática que falta na maioria dos operadores do Direito. E nem se alegue que o Direito não segue uma lógica matemática, porque quem fizer tal afirmação estará apenas fazendo uma figura, dando mostras de sua total ignorância sobre o que é Lógica, o que é Matemática e o que é Lógica Matemática (que não passa de um ramo da Lógica aplicada à matemática).

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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