Compete ao defensor avaliar a necessidade da remessa dos autos

A primeira base normativa da prerrogativa da intimação pessoal foi a Lei 1060/50, que, alterada pela Lei 7871/89, passou a prever que “nos estados onde a assistência judiciária seja organizada e por eles mantida, o defensor público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo (…)” (artigo 5°, parágrafo 5º)[1]. A redação original da LC 80/94, derrogando neste ponto a Lei 1060/50, previa como prerrogativa dos defensores públicos “receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição (…)”, tendo a LC 132/2009 alterado os artigos 44, I, 89, I, e 128, I, para acrescentar que, além da intimação pessoal, “quando necessário”, os autos também devem ser entregues à Defensoria Pública com vista. Pelo regime anterior, portanto, conforme explica Guilherme Freira de Melo Barros, “feita a intimação através de mandado, estava atendida a prerrogativa da intimação pessoal da Defensoria Pública, ainda que não tivessem sido encaminhados os autos do processo”[2].

A prerrogativa da intimação pessoal mediante entrega dos autos com vista possui pelo menos dois fundamentos. Vejamo-los.

O primeiro deles tem natureza estrutural ou sistêmica e consiste em viabilizar a prestação da assistência jurídica integral e gratuita diante do acúmulo de trabalho e da carência de estrutura e de recursos humanos da Defensoria Pública, o que não caracteriza algo temporário, fruto da ação deste ou daquele governo, mas um elemento estrutural ou sistêmico da instituição, cujos membros não escolhem os seus assistidos[3]. Daí, portanto, que a prerrogativa deverá ser mantida inclusive após uma “estruturação ideal” das Defensorias Públicas. Em sentido semelhante, contextualizando esse fundamento, já registrou o — então — ministro Francisco Rezek:

“Por derradeiro, observo que não se deveria atribuir um novo ônus à defensoria pública que, contrariamente ao advogado constituído, tem o múnus público. Não lhe é dado escolher tal ou qual causa. Imperioso é que atue em benefício do pobre. (…) Assim, sendo uma instituição essencial à função jurisdicional em um país que a cada dia vê crescer o número de necessitados, não me animo a patrocinar mais uma dificuldade à sua atuação. O que se impõe é bem o contrário: na medida do possível facilitar-lhe o ofício” (voto proferido na condição de relator do HC 70100, 2^a Turma, julgado em 22/10/1993).

O segundo deles, de natureza orgânica ou institucional, diz respeito à responsabilidade processual diferenciada dos membros da Defensoria Pública na defesa dos direitos dos necessitados[4], o que impõe aos defensores públicos uma preocupação não sentida com o mesmo grau pela advocacia privada: a atuação deles projeta um serviço público colocado à disposição dos cidadãos necessitados, de modo que qualquer ineficiência poderá ser imputada ao Estado, inclusive gerando responsabilidade civil e prejuízo ao erário. Nesse sentido, o ministro Ricardo Lewandowski já ressaltou que “o defensor público age na qualidade de representante do Estado na proteção dos interesses do seu assistido, hipossuficiente, nos termos da lei. É por essa, entre outras razões, que, de certo modo, o defensor público possui um tratamento processual diferenciado, como por exemplo, o direito à intimação pessoal e prazo em dobro para cumprir os respectivos atos processuais” (HC 112573, relator ministro Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, julgado em 27/11/2012).

O avanço trazido pela LC 132/2009, porém, teve o seu potencial reduzido com a inserção da expressão “quando necessário” na redação dos dispositivos que disciplinam a intimação pessoal, impondo um condicionamento para a remessa dos autos que não é encontrado na legislação institucional nacional do Ministério Público, cuja Lei 8625/93 estabelece como prerrogativa dos membros do MP “receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, através da entrega dos autos com vista” (artigo 40, IV). Além da criação de uma diferença indevida e injustificada entre as carreiras da Defensoria Pública e do Ministério Público, a LC 132/2009 abre margem, nesse ponto, para a discricionariedade judicial, que pode ativar a insensibilidade e a incompreensão de juízes sobre a amplitude da prerrogativa em estudo. Melhor seria que a expressão “quando necessário” fosse retirada do texto da LC 80/94.

No entanto, a expressão existe e devemos interpretá-la. A meu ver, o condicionamento da remessa dos autos à Defensoria Pública a uma necessidade, em razão do seu potencial para criar situações de fragilização do direito de defesa, principalmente na área penal, com reflexos diretos para a condição processual do necessitado, viola não somente a Constituição Federal, mais especificamente o aspecto substancial do direito à igualdade (artigo 5°, caput), que abriga em seu conteúdo a paridade de armas[5], mas também a Convenção Americana de Direitos Humanos, que estabelece como garantia mínima de toda pessoa acusada de um delito a concessão “do tempo e dos meios necessários à preparação da sua defesa” (artigo 8. 2, c)[6]. Sobre a igualdade processual entre as partes, vejamos a lição de Nereu José Giacomolli:

“(…) Exige-se a manutenção de simetria entre ação e reação, imputação e defesa. A observância do mesmo grau de oportunidades às partes (informação, prova, recursos, v. g.) afasta o predomínio de um sujeito sobre outro. No processo penal, como regra, a acusação pública dispõe de um nível superior de possibilidades de atuação no processo, não só pela especialidade de seus agentes, mas também pela própria organização da estrutura oficial. É um dos deveres do terceiro imparcial manter a igualdade de oportunidades, tanto à acusação quanto à defesa, de modo que não haja supremacia a tal ponto de produzir uma desvantagem processual”[7].

No mesmo sentido, já se manifestou a Corte Interamericana de Direitos Humanos que, para existir o devido processo legal, é preciso:

“Que um jurisdicionado possa fazer valer os seus direitos e defender seus interesses, de forma efetiva e em condições de igualdade processual com outros jurisdicionados. Efetivamente, é útil relembrar que o processo é um meio para assegurar, na maior medida possível, a solução justa de uma controvérsia. (…) Para atingir seus objetivos, o processo deve reconhecer os fatores de desigualdade real daqueles que são levados perante a justiça. Assim é que se atende ao princípio da igualdade perante a lei e os tribunais e a correlata proibição de discriminação. A presença de condições de desigualdade real obriga a adotar medidas de compensação que contribuam para reduzir ou eliminar os obstáculos e deficiências que impeçam ou reduzam a defesa eficaz dos próprios interesses. Se não existissem esses meios de compensação, amplamente reconhecidos em diversas vertentes do procedimento, dificilmente poder-se-ia dizer que aqueles que se encontram em condições de desvantagem desfrutam de um verdadeiro acesso à justiça e beneficiam-se de um devido processo legal, em condições de igualdade com aqueles que não afrontam essas desvantagens”[8].

Além disso, podemos sustentar que uma interpretação sistemática da LC 80/94 conduziria a não aplicação dessa expressão (“quando necessário”), já que o artigo 4º, V, da mesma LC, igualmente alterado pela LC 132/2009, ao estabelecer as funções institucionais da Defensoria Pública, assentou a de “exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o contraditório em favor de pessoas naturais e jurídicas (…)”, sem impor o condicionamento da necessidade para ensejar o recebimento dos autos com vista.

E não é só. Para inibir e prevenir a violação da prerrogativa deve a Defensoria Pública, ainda, insistir que “quando necessário” significa quando o defensor público entender necessário a partir da sua compreensão sobre a defesa técnica do cidadão, e não o entendimento da outra parte, do Ministério Público ou do juiz, que desconhecerão as dificuldades enfrentadas pela Defensoria Pública[9].

Assim, conclui-se que ou a expressão “quando necessário” é inconstitucional, por violar o direito à igualdade na sua acepção da paridade de armas (art. 5º, caput, da CF), e inconvencional, por violar a garantia mínima da obtenção do tempo e dos meios necessários para a preparação da defesa (artigo 8, 2, c) da CADH, ou ela não deve ser aplicada a partir de uma interpretação sistemática da LC 80/94, notadamente pela leitura conjugada do artigo 4º, V, ou, finalmente, a sua aplicação deverá ocorrer a partir de uma interpretação conforme à Constituição, considerando que compete ao defensor público, e somente à ele, verificar se a remessa dos autos é ou não necessária.

Finalmente, o defensor público deve cuidar da sua prerrogativa com zelo e responsabilidade, concebendo-a como um instrumento que lhe é proporcionado para potencializar a defesa dos necessitados, e não como um privilégio de uso indiscriminado. Assim, estando diante de situações que não justificam a remessa dos autos, notadamente quando a demora possa ocasionar prejuízo para o seu assistido (como, por exemplo, uma intimação de sentença condenatória em plenário do Tribunal do Júri ou mesmo de uma sentença proferida em audiência no procedimento comum, da qual já pode — em regra — imediatamente recorrer, impondo-se a remessa dos autos tão somente para apresentar as razões; ou uma intimação em audiência para a sua continuação para data muito próxima etc.), deve o defensor público dispensar a observância da prerrogativa, sempre ressaltando que tal juízo cabe exclusivamente a ele.