O legado dos votos vencidos na Suprema Corte dos Estados Unidos

Os precedentes judiciais ostentam notável prestígio argumentativo, em especial nos países da Common Law, marcados pelo sistema do stare decisis. Não é exagero afirmar que o direito destes países, em boa medida, é construído com base nos precedentes e que estes balizam a estrutura jurídico-institucional. Ali, a segurança jurídica é alcançada mercê da observância, em larga escala, de precedentes sólidos, ao menos tidos como aceitáveis culturalmente. Graças a isso, a Constituição norte-americana logrou adaptar-se às novas realidades, sem deixar de se preservar formalmente, mantendo-se quase intacta desde a versão dos Founding Fathers,[1] em 1787.

Os leading cases da Suprema Corte americana tornam-se, assim, regras a serem acatadas pelo Executivo, Judiciário e Legislativo, de maneira que os votos que formam a posição majoritária das opiniões dos Justices são festejados ou lamentados, pois entram na história de modo positivo ou negativo, com certa tendência à duração por largo período. Talvez por isso, quando se estuda o direito constitucional americano, costuma-se, em geral, esquecer o outro lado da moeda: os votos vencidos. Tende-se a diminuir a importância dos votos perdedores, negligenciá-los ou simplesmente esquecê-los. Não obstante, ao longo da história, foram justamente alguns dos votos vencidos que veicularam as melhores razões e mantiveram aceso o debate público, não apenas na academia. Tornaram-se contribuições seminais para alterar o entendimento norteador de futuras decisões da Suprema Corte norte-americana e a produção legislativa no Congresso.

 A importância do dissenso para o direito norte-americano
O constitucionalismo norte-americano, desde a Declaração de Virgínia [1776], passando pela Constituição de 1787 [vigente até hoje] e pelas emendas que emanaram do Bill of Rights,[2] confere expressivo significado aos precedentes judiciais. No sistema da common law e do stare decisis, o direito constitucional é construído a partir da determinação interpretativa do conteúdo ligado à vaga vontade popular e de seus representantes e, com pronunciado destaque, por meio de precedentes judiciais.

A doutrina norte-americana, notadamente a professada por Bruce Ackerman, classifica o constitucionalismo americano em três etapas inovadoras, quais sejam: a fundação, a reconstrução e o New Deal. Para Ackerman é equívoco estabelecer ordem decrescente dos três períodos mais relevantes do constitucionalismo, levando em consideração o aspecto criativo, como se apenas a fundação e a reconstrução configurassem fontes de novas soluções constitucionais para hard cases. Diversamente, Ackerman propõe solução narrativa na qual os republicanos da Reconstrução e os democratas do New Deal aparecem como iguais em importância aos The Framers, na geração de processos legislativos e de soluções substantivas em nome do povo norte-americano.[3]

Com acerto, pois a fonte do direito constitucional norte-americano certamente tem que ser levada a sério nestes três ricos períodos de interpretação e criação. Negligenciar a Corte do New Deal implica não emprestar o devido valor a um momento crucial, seja no atinente à regulação das liberdades, seja no que concerne à consolidação dos direitos civis.

Nesse pano de fundo, não apenas as posições defendidas pelas maiorias da Suprema Corte devem ser escrutinadas. Claramente, as decisões majoritárias não tem sido a causa única de impactos e mudanças sociais, tampouco podem ser consideradas como fontes isoladas. Uma decisão tomada, por maioria, pode ser — frequentemente é — iníqua, arbitrária, percebida como teratológica, às vezes até no tempo em que foi ultimada. Tal decisão pode ser injusta, embora apoiada por ampla maioria da sociedade contemporânea. Pode, é claro, ocorrer que a decisão permaneça respeitável ao longo do tempo, recebida como justa inclusive pelas futuras gerações. Apenas nesse último caso, o dissenso pode não ter maior peso para o direito constitucional, isto é, não passar de registro nas atas da Suprema Corte como mera divergência.

Naturalmente, a última circunstância não é a que causa inquietação, porém as primeiras: as decisões da Suprema Corte majoritárias, apoiadas ou não pela sociedade de seu tempo e que, no futuro, são reputadas injustas ou capturadas por fatores extrajurídicos inaceitáveis. Nesse contexto, avultam os votos dissidentes, muitas vezes incompreendidos, ridicularizados e esmagados pela maioria da Corte. No entanto, à luz do Tribunal da História, podem encarnar vitórias morais.

Sem dúvida, o escrutínio intertemporal das decisões da Suprema Corte, que jamais se confunde com desacato, autoriza afirmar que determinado voto dissidente é que era o melhor, merecendo servir como inspiração para mudança de opinião, a par de alento para movimentos em defesa dos direitos civis, novas posturas ambientais e abordagens morais civilizatórias.

Não são inusuais os casos em que a maioria da Corte entendeu de acordo com tendências epocais e tomou rumos interpretativos que conflitam com os anseios das gerações futuras. Em contrapartida, alguns votos dissidentes deixaram transparecer que foram prolatados com visão de longo prazo, amparados em perspectiva que faltou à maioria.

A propósito, em boa hora, Mark Tushnet empreendeu minuciosa análise de célebres votos dissidentes da Suprema Corte Norte-Americana[4] em casos como Dred Scott v. Sanford[5] [1857], com base no voto do Justice Benjamin R. Curtis; The Civil Rights Cases [1883], com base no voto do Justice John Marshall Harlan; Plessy v. Ferguson[6] [1896], com base, novamente, no voto do Justice John Marshall Harlan; Lochner v. New York[7] [1905], com base no voto dos Justices John Marshall Harlan, um dos mais conhecidos dissenters da Suprema Corte, e de outro famoso prolator de votos vencidos, o Justice Oliver Wendell Holmes; Whitney v. California[8] [1927], com base no voto do Justice Louis D. Brandeis; National Labor Relations Board v. Jones & Laughlin Steel Corp., [1937] com base no voto do Justice James McReynolds; Korematsu v. United States[9] [1944], com base no voto dos Justices Frank Murphy e Robert H. Jackson; Goesart v. Clearly [1948], com base no voto do Justice Wiley Rutledge; Brown v. Board of Education[10] [1954], com base no voto do Justice Robert H. Jakson; Baker v. Carr[11] [1962], com base nos votos dos Justices Felix Frankfurter e John Marshall Harlan; Abington School District v. Schempp [1963], com base no voto do Justice Potter Stewart; Griswold v. Connecticut[12] [1965], com base nos votos dos Justices Hugo L. Black e Potter Stewart; Morrison v. Olson[13] [1988], com base no voto do Justice Antonin Scalia e Lawrence v. Texas[14] [2003], com base no voto, outra vez, do Justice Antonin Scalia, caracterizado pelo originalismo,[15] o qual, ao que tudo indica, não será consagrado pela história.

É certo que a decisão tomada pela maioria produz efeito direto sobre as Cortes Federais e Estaduais. A publicação do voto dissidente, entretanto, leva a que cidadãos, que venham a compartilhar da posição derrotada, justifiquem individualmente as suas crenças, que persistirão objeto de debate, senão mais jurídico em sentido estrito, político e cultural.

Quando um Justice publica o dissenso, para que este fique consignado para a “história”, ele o faz com a presumida expectativa de que, algum dia, os atores do processo político modificarão o entendimento dominante e, assim, os Justices, em composições futuras, compartilharão sua leitura constitucional.[16]

Claro, os votos dissidentes guardam vinculação (longe de inelutável) com o contexto em que os Justices foram nomeados para a Suprema Corte, seja por um Presidente Democrata ou por um Republicano.

Exemplo de enraizamento político nas decisões da Suprema Corte foi a plataforma do Partido Republicano que, já em 1860, tratava a escravatura como heresia política, em face da vergonhosa decisão no caso Dred Scott. Outro exemplo foi a campanha de Richard Nixon para a presidência da República, com o jargão Law and Order, cujas prometidas nomeações de Justices para a Suprema Corte teriam objetivo de reverter os precedentes criados pela Court Warren, que acolhiam normas liberais e garantistas em matéria criminal.

Por sua vez, os democratas, nos anos 1990, tentaram ostensivamente atrair os votos dos eleitores, afirmando que, se os candidatos republicanos fossem eleitos, seriam nomeados para a Suprema Corte Justices que substituiriam o decidido, no caso Roe v. Wade.[17]

Em outras palavras, a muitas vezes negada relação entre a política e decisões da Suprema Corte revela-se insofismável. Nessa medida, como é induvidoso que o dissenso é importante para o aperfeiçoamento do jogo político e para diminuição de riscos e vieses associados à tomada das decisões, no âmbito da Suprema Corte não se verifica exceção. A Suprema Corte, na chamada Corte Roberts, encontra-se dividida, com cinco juízes conservadores [nomeados por Presidentes Republicanos] e quatro juízes liberais [nomeados por Presidentes Democratas]. Constata-se viés conservador nas decisões da Corte, todavia isso não significa que haja completa previsibilidade dos julgados.[18]

Sem dúvida, o dissenso pode causar imprevisibilidade, conquanto tenha o mérito inegável de mitigar a polarização. Uma das razões para a assertiva é que juízes que pensam de igual modo apresentam a tendência de tomar decisões extremadas em órgãos colegiados.[19] Como refere Sunstein, o sólido debate entre juízes é crucial para assegurar que os argumentos sistemáticos (textuais e consequenciais) encontrem contra-argumentos razoáveis. Os juízes, onde o dissenso é aceito, tendem a levar em conta não apenas a visão dos seus colegas, mas da sociedade como um todo. É que a voz da sociedade ecoa no voto descoincidente, algo que pode trazer informações relevantes para os juízes que inevitavelmente preocupam-se com a sua própria reputação.[20] A possibilidade do dissenso enseja, portanto, novas angulações do enquadramento[21] e garante vitalidade democrática aos Tribunais.

De fato, está demonstrado estatisticamente que a possibilidade de dissenso tende a produzir decisões mais ponderadas nos órgãos colegiados do Poder Judiciário americano. Nas Cortes Federais, por exemplo, compostas de três membros por painel de julgamento, este fenômeno pode ser comprovado. Quando as decisões são tomadas por painéis compostos apenas por democratas ou só por republicanos existe boa chance de decisões extremadas no sentido de posições ora liberais, ora conservadoras, muito mais radicais do que o seriam se os juízes decidissem a causa sozinhos. É que três magistrados, ao pensarem em uníssono [liberais ou conservadores], sofrem a propensão de radicalizar se não receberem o contraponto de visão divergente.

Nessa lógica, em painéis compostos por juízes republicanos existe forte inclinação de que sejam adotadas decisões mais extremadas[22] no sentido da vedação de ações afirmativas, negação de pleitos que envolvam discriminação sexual, menor regulação sobre a poluição ambiental, desregulamentação dos mercados e proibição do aborto. Contudo, se o painel for apenas de democratas, a tendência será de que a posição sobre tais matérias seja invertida e assuma posições extremadas no sentido oposto. Ou seja, havendo painéis que mesclem juízes republicanos e democratas, as decisões tendem a ser mais ponderadas em virtude do tempero das cosmovisões distintas sobre o direito e a sociedade,[23] salvo se a técnica do confronto erístico, em vez do argumento persuasivo, acirrar ainda mais os ânimos.

Logo, ao menos à primeira vista, no atual estágio, os dissensos são mecanismos valiosos para evitar polarizações e efeitos cascatas negativos, os quais por ausência de contraste dialético, levam às decisões equivocadas,[24] desmedidas e unilaterais. Com acerto, refere Sunstein que as sociedades funcionam melhor se tomarem medidas para desencorajar o conformismo e promover o dissenso, via proteção dos direitos daqueles que expõem posição divergente.[25]

Mais: é manifesta a ligação entre a confiança excessiva e o extremismo. Pessoas confiantes em excesso são mais predispostas às polarizações de opinião.[26] Os juízes não fogem a esta regra quando deliberam em órgão colegiado avesso ao dissenso.

A Suprema Corte, influenciada por inevitáveis biases, aplica o direito levando em conta o texto da Constituição, princípios, valores, razões históricas, contextos econômicos, sociais e sensivelmente políticos, haja vista a sua origem. Negar este fato seria escamotear evidências históricas e debilitaria uma reflexão crítica sobre a hermenêutica constitucional que não se resume a dogmas e cânones impotentes para superar assuntos difíceis que desafiam os olhares ortodoxos.

Conclusão
Votos dissidentes tiveram enorme peso para o bem ou para o mal, na construção do direito constitucional americano. Com legado positivo, a título de exemplo, os votos externados pelo Justice Benjamin R. Curtis, em Dred Scott v. Sanford e pelo Justice John Marshall Harlan, em Plessy v. Ferguson, foram úteis e generosas contribuições para a vitória antiescravagista e antissegregacionista e para mudança do entendimento da Suprema Corte em matéria de reconhecimento dos direitos civis dos afro-americanos.

Hoje se pode afirmar, ainda, que os votos vencidos dos Justices John Marshall Harlan e Oliver Wendell Holmes[27] foram fundamentais, em Lochner v. New York, para manter aceso, na sociedade e no mundo acadêmico, o reconhecimento dos direitos sociais e da necessidade de regulação dos contratos que culminou, tempos depois, na alteração de posição da Corte na época do New Deal, rompendo com a quase cristalizada lógica do laissez-passer e do laissez-faire.

Para evocar caso mais recente, no caso da regulação do financiamento público de campanha, o voto vencido do Justice Stevens, em Citizen United v. Federal Election Commission, poderá servir de base, pelos seus fundamentos, para derrubar a posição desastrada da Suprema Corte. A desigualdade de recursos econômicos não pode gerar a desigualdade política que provoca a erosão de confiança na democracia e no Estado de Direito.

Resta demonstrado, acima de tudo, que o dissenso nos tribunais pode não ser garantia de legado positivo, embora frequentemente o seja. Certo, o voto vencido pode ser tão enviesado como o voto vencedor, mas, não raro, contribui para a redução da pressão de conformidade. Ou seja, o dissenso, ao menos quando resulta de boas e consistentes razões, contribui, no plano deliberativo judicial, para minimizar o risco de polarizações e cascatas que costumam levar ao extremismo e às decisões repletas de externalidades nocivas. O apreço exagerado pelo consenso e por decisões unânimes pode conduzir ao tolo excesso de confiança dos julgadores e ao otimismo exacerbado que se mostra pernicioso para a busca colaborativa de decisões justas. É sabido que o silêncio de um magistrado muitas vezes é fruto de preocupações estratégicas de não causar tensões internas no colegiado[28] ou para não afetar a sua reputação com a pecha de votar vencido constantemente. No entanto, é indispensável assimilar que, sem cultivo da disputa erística, o dissenso tende a ser ingrediente de decisões mais ponderadas, uma vez que contribui ao pluralismo cooperativo e dialético. Não se deve, é claro, edulcorá-lo e sucumbir ao mito, destituído de qualquer comprovação empírica, de que o dissenso, por si só, seria sempre benéfico.

O mais relevante, no entanto, é reconhecer a valia do balanço científico sobre o legado, positivo ou negativo, dos votos vencidos como campo promissor de pesquisa para o direito constitucional. Essa linha de investigação, se desenvolvida entre nós, poderá ser muito rica de nuanças e cientificamente reveladora.

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