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Lógica penal

Efetivação imediata de sanções por improbidade pode gerar dano irreparável

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Dada a natureza tipicamente sancionatória da ação civil pública por ato de improbidade administrativa (Lei 8.429 /92), é absolutamente necessário que a conduta de cada réu seja minuciosamente delineada. Isso porque, com eventual condenação, direitos políticos podem ser suspensos; proibição de participação em concursos públicos pode ser imposta; é possível a condenação ao pagamento de multa civil; o ressarcimento de eventual prejuízo causado ao erário pelo suposto ato realizado pode ser cominado; além da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios e incentivos fiscais ou creditícios.

Para um conjunto de sanções desse porte e natureza, a realização da ampla produção de provas é essencial, pois a Lei n° 8.429/92 integra o denominado Direito Administrativo Sancionador[1]. Tal expressão, além de consagrada pela doutrina, aparece empregada em dezenas de julgados, principalmente do Superior Tribunal de Justiça. Exatamente por essa razão que a imposição dessas sanções de natureza diversa daquelas que são simplesmente patrimoniais e demanda profunda análise dos fatos.

Meticulosa produção probatória, portanto, deve ser deflagrada em cognição exauriente, e tal exigência se dá para que se conclua, de forma indene de dúvidas, a verificação da presença ou não dos denominados elementos subjetivos das condutas.

O objeto jurídico sobre o qual recairá a cognição para a imposição de tais sanções exige atividade diversa do que tradicionalmente se verifica no juízo cível (rectius, de natureza não penal). Aproxima-a, por tudo, daquela atividade cognitiva desenvolvida pelo juízo criminal. Esse destaque é essencial. Retirá-lo de foco significaria nivelar atividades jurisdicionais do Estado, como se todo o direito material tivesse a mesma gravidade e merecesse o mesmo tratamento.

O que importa é que se verifique o caráter sancionador da punição aplicada. A sanção não é penal, mas a consequência que acarreta a ela se equipara, se não a suplantar em determinados casos, diante das penas mínimas previstas para determinados delitos previstos na legislação penal.

Pode-se dizer, portanto, que existe no campo do Direito Administrativo Sancionador uma inevitável “atração (...) de princípios típicos do processo penal[2], verificando-se, como decorrência lógica, que essas demandas ostentam “caráter acentuadamente penal[3].

Mas não é só. A correta dosimetria das sanções, como impõe o parágrafo único[4] do art. 12 da Lei n° 8.429/92, torna imprescindível o amplo conhecimento do contexto fático para que não se aplique a sanção indevida em desfavor da garantia da proporcionalidade, com a exacerbação indevida das sanções. Tanto é que a Lei n.º 12.120/09 modificou o artigo 12, caput [5], da Lei n.º 8.429/92, de forma a permitir, expressamente, a aplicação não cumulativa das sanções. Assim, inclusive, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, interpretando a lei de regência mencionada.[6]

Além disso, no que diz respeito à necessidade de que se opere o trânsito em julgado para a efetivação das sanções decorrentes da prática de atos de improbidade administrativa, não se pode desconsiderar a plena possibilidade de aplicação do disposto no art. 20 da Lei nº 8.429/92[7] aos particulares, sob pena de violação frontal ao comando inserto em seu art. 3º[8].

Apesar de a norma não ter contemplado de maneira expressa aquele que, como terceiro, responde pelo ato de improbidade, parece intuitivo que a efetivação das sanções direcionadas a eles também dependa do trânsito em julgado da sentença condenatória. Admitir entendimento diverso significaria dar tratamento desigual aos litisconsortes e ignorar que o princípio constitucional da presunção de inocência que norteia a Lei de Improbidade Administrativa, dada sua aludida natureza sancionatória.

Não obstante seja possível, em sede de cognição sumária exercida em ação civil pública, se antecipar efeitos declaratórios ou constitutivos, a lógica processual não permite a execução provisória de sentenças que detenham esse tipo de eficácia.[9]

A execução provisória, no caso, fica reservada à parcela condenatória da sentença. Mesmo no regime da ação civil pública – no qual os recursos não são dotados, em regra, do efeito suspensivo –, as sentenças declaratórias ou constitutivas não estão sujeitas à execução provisória. Inclusive, a sentença meramente declaratória só se torna imperativa quando transitada em julgado, pois tem por finalidade conferir certeza às relações jurídicas.[10]

O fato é que a efetivação imediata (antes do trânsito em julgado) das sanções previstas pela Lei de Improbidade Administrativa é capaz de gerar dano irreparável à parte, de tal forma que os efeitos da eficácia das sanções dependem de uma análise individualizada do caso concreto, sempre com cognição exauriente e com base em critérios como a razoabilidade e a proporcionalidade. Repita-se: isso se deve pelo caráter sancionador da Lei 8.429/92.

 

              [1] Ver: Fábio Medina Osório, Direito Administrativo 
              Sancionador, 3. ed., São Paulo: RT, 2009, passim, que refere
              especificamente à ação de improbidade como exemplo típico de
              medida administrativa sancionadora (n. 2.1.2.1, p. 82). 

              [2] Ver: Teori Albino Zavascki, Processo Coletivo, 2. ed., São Paulo:
              RT, 2007, n. 5.6, p. 118 (em relação ao processo de improbidade).

              [3] "Na seara dos processos administrativos pertinentes à
              aplicação de sanções, não deve o agente decisório deixar de levar
              em consideração a rica trama principiológica do direito penal"
              (Sérgio Ferraz e Adilson de Abreu Dallari, Processo administrativo,
              2. ed., São Paulo: Malheiros, 2007, n. 3.1.7,  p. 195).V., ainda, Danilo
              Knijnik, A Prova nos Juízos Cível, Penal e Tributário, Rio de Janeiro:
              Forense, n. 4.3.2, p. 167.

              [4] Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o
              juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o
              proveito patrimonial obtido pelo agente.

               [5] Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e
              administrativas previstas na legislação específica, está o
              responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes
              cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente,
              de acordo com a gravidade do fato.

               [6]AgRg no AREsp 11.146/RS, Rel. Ministro HUMBERTO
              MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe
               22/08/2011.

                    [7]Art. 20, da Lei 8.429/92. A perda da função pública e a
                 suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em
                 julgado da sentença condenatória.

                 [8] Art. 3º da Lei 8.429/92. São aplicáveis, no que couber, àquele
                 que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a
                 prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer
                 forma direta ou indireta.

                     [9] Como esclarecem CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO e
                 ANTONIO DE PÁDUA SOUBHIE NOGUEIRA, a execução provisória
                 de sentenças declaratórias e constitutivas não foi totalmente
                 excluída pelo sistema processual (cfr., respectivamente, “Momento
                 de eficácia da sentença constitutiva”, in Fundamentos do Processo
                 Civil Moderno, vol. II, nº 597, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 1098 e
                 Execução provisória da sentença: caracterização, princípios e
                 procedimento). Há, na verdade, casos excepcionais em que tal
                 possibilidade é contemplada, mas que devem estar, todos,
                 expressamente previstos na lei (vide, por exemplo a hipótese do
                 art. 520, VI do CPC – sentença constitutiva que institui o juízo
                 arbitral).

                     [10]DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de direito
                 processual civil, vol. III, nº 909, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 227.

Fernando Dodorico Pereira é especialista em propriedade industrial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. É advogado do Lucon Advogados.

José Marcelo Vigliar é mestre e doutor em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. É advogado do Lucon Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 15 de março de 2015, 7h53

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