Energia elétrica e telefonia não podem ter alíquota maior de ICMS, diz PGR

Lei estadual que impõe alíquota de ICMS para os serviços de energia elétrica e telecomunicações superior à geral é inconstitucional, por violar os princípios da seletividade e da essencialidade.

A opinião de Janot foi dada em Recurso Extraordinário interposto pelas Lojas Americanas contra o estado de Santa Catarina. O caso tem repercussão geral e envolve, como amici curiae, todos os estados da federação.

O caso começou quando as Lojas Americanas contestaram a alíquota de 25% no ICMS de serviços de energia elétrica e telecomunicações de consumidores de grande porte. De acordo com a empresa, esse percentual não respeita os princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade. Para a varejista, é desproporcional que a tributação de energia e telefonia seja percentualmente superior à de mercadorias como cosméticos, armas, bebidas alcoólicas e fumo.

Por isso, a empresa pediu, em Mandado de Segurança, o reconhecimento do seu direito líquido e certo de pagar o ICMS sobre energia e telecomunicações com base na alíquota geral do estado de Santa Catarina, que é de 17%. Além disso, a varejista requereu a restituição dos dez anos cobrados em excesso.

Em sua defesa, o estado de SC argumentou que incidência de alíquota mais elevada sobre a energia elétrica não viola o princípio da seletividade, uma vez que tem o objetivo de desestimular o consumo abusivo e o desperdício. Os procuradores estaduais também sustentaram que a Lei 10.297/1996 não fere a isonomia por ter levado em consideração a capacidade econômica de cada contribuinte.

O Mandado de Segurança foi denegado em primeira e segunda instâncias, o que forçou a empresa a recorrer ao STF, que reconheceu a repercussão geral do caso a autorizou o ingresso dos demais estados na ação.

No parecer da PGR, Janot afirmou que “não faz sentido” atribuir alíquotas mais altas a energia elétrica e telecomunicações, já que eles são expressamente considerados bens essenciais pelo artigo 10 da Lei 7.883/1989. Ele destacou que, se o estado optar pela seletividade para o ICMS, deverá fazê-lo comparando a importância dos bens e serviços.  

“Os [bens] mais essenciais deverão ser submetidos a alíquotas menores do que as destinadas aos supérfluos. As alíquotas devem ser inversamente proporcionais à essencialidade, para impedir que sua definição seja permeada de subjetivismo”, opinou Janot.

Assim, ao atribuir alíquota geral de ICMS de 17%, fixar patamar de 25% para energia elétrica e telecomunicações, e determinar percentual de 12% para energia domiciliar de até 150 kWh e para produtores e cooperativas rurais que não excedam 500 kWh, a lei estadual deixou de atender ao princípio da igualdade tributária, alegou o procurador-geral da República.

Com isso, Janot sugeriu que o STF declare a inconstitucionalidade da regra especial para ICMS estabelecida no artigo 19, inciso II, alíneas “a” e “c”, da Lei estadual 10.297/1996, o que faria a alíquota dos serviços de energia e telefonia cair para os 17% da regra geral. Isso daria direito à empresa de pedir a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos, de acordo com o prazo prescricional do Código Tributário Nacional.

Risco econômico  
Embora tenha se manifestado de forma favorável à empresa, Janot registrou preocupação com os efeitos econômicos e sociais da medida, caso o STF declare a inconstitucionalidade dos dispositivos e não module seus efeitos.

De acordo com ele, “é patente o risco à segurança jurídica no caso subjacente, sobretudo em razão do excepcional interesse social na continuidade das prestações sociais de cunho estadual e no adimplemento geral dos compromissos assumidos pelo ente federado com base em seu orçamento”.

Evitando provocar desequilíbrios nos orçamentos públicos, o procurador-geral da República então recomendou que o STF suspenda pro futuro os efeitos de eventual decisão favorável ao RE. Segundo Janot, essa medida é necessária para que o estado de SC possa adaptar sua legislação de ICMS e estabelecer novas provisões orçamentárias.

Clique aqui para ler a íntegra do parecer da PGR.

Recurso Extraordinário 714.139