Autonomia da Defensoria não se "esgota" na equiparação com a magistratura

1. A importância da EC 80/94 no contexto do acesso à justiça no Brasil
A EC 80/14 conferiu à Defensoria Pública um novo perfil na ordem constitucional brasileira, trazendo inúmeras alterações no regramento jurídico da instituição, entre as quais podemos destacar: (a) a alteração do caput do artigo 134, ressaltando não apenas o caráter permanente da Defensoria Pública, mas também a sua incumbência de promover os direitos humanos e de defender, em todos os graus, judicial e extrajudicialmente, os direitos individuais e coletivos dos necessitados; (b) a elevação à nível constitucional dos princípios institucionais da Defensoria Pública (unidade, indivisibilidade e independência funcional), pela inclusão do parágrafo 4º ao artigo 134, o qual também projetou para a instituição algumas das regras aplicadas à Magistratura, a exemplo da iniciativa de lei; (c) o estabelecimento de uma obrigação para a União, Estados e Distrito Federal de contarem, no prazo de oito anos, com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais, conforme o art. 98 acrescido ao ADCT; e (d) a criação de uma sessão própria para a Defensoria Pública no capítulo das funções essenciais à justiça, separada, agora, da Advocacia.

A EC 80/14 surge, portanto, no contexto de potencialização do acesso à justiça no Brasil, um direito humano fundamental, conforme já afirmou a OEA[1]. E sem efetivo acesso à justiça, concordamos com Daniel Sarmento: “os direitos, proclamados com pompa e circunstância nos documentos jurídicos, tornam-se pouco mais do que floreios em folhas de papel, desprovidos de qualquer eficácia social”[2]. Assim, nossa primeira conclusão é a seguinte: de nada adiantará o êxito normativo da Defensoria, comemorado com o advento da EC 80/14, se o Poder Público não conferir à instituição a importância orçamentária e estrutural encontrada noutras carreiras jurídicas, a exemplo da magistratura e do Ministério Público. O desafio, porém, também convida a Defensoria Pública a uma autorreflexão provocada a partir do flerte com outras carreiras: ainda há espaço para identidade institucional após a EC 80/14?

2. Tempo de atividade jurídica para ingresso na carreira da Defensoria Pública e o fenômeno do Ctrl + C e Ctrl + V da identidade institucional
Diversas questões surgiram a partir da EC 80/14. Trataremos nesta ocasião apenas de uma delas: o tempo de atividade jurídica para ingresso na carreira da Defensoria Pública.

Não obstante a simetrização dos regimes jurídicos, é necessário compreender que a expressão “no que couber”, cunhada na parte final do parágrafo 4º do artigo. 134 do texto constitucional, não acarreta a imediata reprodução de todas as normas da magistratura à estrutura da Defensoria Pública. Assim, a interpretação do texto constitucional deve compatibilizar elementos comuns ao regime da magistratura que guardem simetria com a Defensoria Pública, de modo a permitir que as normas sejam reproduzidas, em caráter extensivo.

O artigo 93, I, da Constituição Federal, estabelece que lei complementar, de iniciativa do STF, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observando que “o ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação”. Com isso, a partir do artigo 134, parágrafo 4º, da Constituição Federal, a expressão “no que couber” nos leva a concluir que os concursos para o cargo de defensor público, após a EC 80/14, devem se ajustar ao que prevê o art. 93, I, da CF, assegurando (a) concorrência de provas e títulos, (b) participação da OAB, (c) respeito à ordem de classificação nas nomeações e (d) demonstração da atividade jurídica de três anos.

A princípio, a realização do concurso público de provas e títulos e a participação da OAB em todas as suas fases não apresenta qualquer novidade para a Defensoria Pública, uma vez que a LC 80/94, em seus arts. 24 (União), 69 (Distrito Federal) e 112 (estados), já determinava estas exigências para fins de ingresso na carreira. A grande inovação diz respeito a exigência de três anos de atividade jurídica para ingresso no cargo. Neste ponto, surge um conflito de normas, tendo em vista que a LC 80/94 exige a comprovação de dois anos de atividade jurídica, conforme artigos 26, parágrafo único (União) e 71, parágrafo 1º (Distrito Federal, sendo omissa quanto às Defensorias Estaduais, que têm liberdade para editar normais locais sobre a matéria.

Temos, portanto, uma ampliação do tempo de atividade jurídica, o que nos leva a uma segunda indagação, referente a forma de comprovação deste período. Isto porque, em relação ao Ministério Público e a Magistratura, apesar do silêncio normativo, o próprio CNJ, por meio das Resoluções n. 11/2006 e 75/2009, o CNMP por meio da Resolução n. 40/09 e o STF, em alguns julgados, estabeleceram que o tempo de atividade jurídica é comprovado a partir da obtenção do grau de bacharel em Direito.

A leitura do inciso I do artigo 93 da Constituição Federal dava margem a duas interpretações distintas, em razão da expressão “exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica”. A primeira delas partia da premissa de que o ingresso na magistratura presumia a obtenção do grau de bacharelado em Direito e que o candidato deveria comprovar três anos de atividade jurídica, independente do momento em que esta atividade foi desenvolvida, ou seja, antes ou depois de formado, criando dois requisitos diversos e que não eram sucessivos. A segunda interpretação, que foi a aplicada majoritariamente e deu ensejo aos atos normativos já referenciados, partiu da premissa de que o grau de bacharel e a comprovação de três anos consistiam em requisitos sucessivos. Ou seja, os três anos só seriam passíveis de comprovação após a prévia colação de grau.

Entretanto, necessário enfrentar a problemática referente a possibilidade de incidência das limitações estabelecidas pelo CNJ e STF ao concurso para ingresso na carreira da Defensoria Pública, ante a redação do artigo 26, parágrafo 1º, da LC 80/94, que considera como atividade jurídica para efeito do concurso no âmbito da Defensoria Pública da União, o exercício da advocacia, o cumprimento de estágio de Direito reconhecido por lei e o desempenho de cargo, emprego ou função, de nível superior, de atividades eminentemente jurídicas.

A nosso ver, diferentemente do que ocorre na magistratura e no Ministério Público, em que a ausência de disposição legal exigiu a regulamentação por parte do CNJ, CNMP e STF, no caso da Defensoria Pública a exigência da atividade jurídica é satisfeita por meio da norma constante da LC 80/94 e pelas legislações estaduais que regem as Defensorias Públicas dos Estados. Isto porque os dois Conselhos Nacionais não possuem qualquer ingerência sobre a Defensoria Pública e os precedentes do STF não trataram da questão relativa à nossa instituição, mas sim a questão específica da magistratura e do Ministério Público.

Ainda sobre os precedentes do STF sobre a matéria, importante ressaltar que o Supremo, analisando o regramento jurídico da magistratura e do MP, se deparou com uma total ausência de previsão legislativa que definisse o conceito de atividade jurídica, o que lhe habilitou a emitir uma interpretação mais livre e criativa sobre o art. 93, I, da Constituição. Conforme já afirmamos e agora repetimos, a LC 80/94 define o que é atividade jurídica para fins de ingresso no cargo de defensor público, definição esta que a (própria) Constituição Federal nos parece outorgar à Defensoria Pública quando dispõe, no art. 134, § 1º, que “Lei Complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados”.

Assim, interpretando o texto constitucional e a regulamentação da LC 80/94, forçoso reconhecer que nos concursos da Defensoria Pública da União, a exigência dos três anos de atividade jurídica é norma autoaplicável, com a ressalva de que o modo de comprovação é o indicado no artigo 26, parágrafo 1º, da LC 80/94. Tal interpretação parte do fato de que a comprovação do tempo de atividade jurídica, referido no texto constitucional, constitui norma de eficácia contida, a depender de regulamentação infraconstitucional, o que vem ocorrendo paulatinamente no seio da Defensoria Pública.

Por esta razão, será possível que o candidato comprove parte do tempo de atividade jurídica por meio do estágio reconhecido por lei. Tal ocorre por força do artigo 9º, parágrafo 1º, do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), que regula o estágio profissional de advocacia, com duração de dois anos, sendo realizado nos últimos anos do curso jurídico, podendo ser mantido pelas respectivas instituições de ensino superior pelos Conselhos da OAB, ou por setores, órgãos jurídicos e escritórios de advocacia credenciados pela OAB.

É oportuno observar que o Conselho Superior da Defensoria Pública da União editou a Resolução 88/14, estabelecendo que o tempo de atividade jurídica será contabilizado a partir do momento do bacharelado em direito, o que despreza o texto expresso da LC 80/94, que admite a contagem do tempo de estágio. A nosso ver, o referido ato normativo padece de flagrante vício de legalidade, visto que em desacordo com o texto expresso da lei federal. Se a Defensoria Pública da União pretende modificar o método de comprovação do tempo de atividade jurídica, deve fazer por meio de Lei Complementar, admitido que o próprio Defensor Público-Geral Federal exerça a iniciativa do projeto de lei.

A norma constitucional possui dois aspectos diversos. É autoaplicável quando disciplina o prazo da atividade jurídica (três anos), mas depende de regulamentação infraconstitucional no que pertine à forma de comprovação deste tempo de atividade (tempo de estágio, advocacia etc.). Enquanto não modificada a LC 80/94, a Resolução do Conselho Superior não poderia se sobrepor ao texto normativo federal. O grande ponto que gravita em torno deste tema consiste em saber se a Defensoria Pública da União poderia, no curso do certame, reconhecer a ilegalidade da Resolução. A nosso ver, a resposta é positiva, por força de dois aspectos.

O primeiro deles consiste no teor do Enunciado n. 473 da Súmula do STF, que reconhece o poder de a administração “anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Diante da ilegalidade do ato normativo, o Conselho Superior pode editar ato revogando a norma limitadora de sua Resolução, com a interpretação que melhor atende ao interesse público e a segurança jurídica. Neste sentido, ademais, em entendimento que aproveitamos aqui por força da analogia, já decidiu o STF que “Enquanto não concluído e homologado o concurso público, pode a Administração alterar as condições do certame constantes do respectivo edital, para adaptá-las à nova legislação aplicável à espécie. Antes do provimento do cargo, o candidato tem mera expectativa de direito à nomeação” (RE 318106, rel. min. Ellen Gracie, 2ª Turma, j. 18/10/2005; e RE 290346, rel. min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, j. 29/06/2001).

O segundo aspecto consiste em se reconhecer que o tema da aptidão para o ingresso no cargo integra aspecto do regime jurídico da carreira, não versando sobre uma mera faceta do concurso público. Enquanto as normas do certame devam ser preservadas, em vistas à segurança jurídica, a isonomia entre os candidatos e a sua lisura, não há como admitir que uma norma administrativa possa se sobrepor a lei federal que deu suporte e confiança legítima aos concursandos que se inscreveram e lograram aprovação no certame.

O artigo 26, parágrafo 1º, da LC 80/94, encontra-se em plena vigência e não padece de inconstitucionalidade, sendo indevida a interpretação restritiva que se pretende conferir a partir de Resolução interna, a qual pode ser modificada por ato normativo da mesma natureza, mantendo-se intocável a integridade do concurso da DPU, recém finalizado e pendente apenas de homologação.

3. Conclusão: a equiparação como partida, e não como chegada
De tudo o que foi exposto, resta-nos concluir que a EC 80/14, se pretendeu elevar o status constitucional da Defensoria àquele ocupado pela magistratura, assim o fez preservando, porém, a autonomia da Defensoria Pública enquanto instituição autorizada a ter regramento jurídico próprio, somente se valendo do “microssistema” da simetrização dos regimes jurídicos naquilo que “couber”, conforme a expressão cuidadosamente inserida no artigo 134, parágrafo 4º, da Constituição Federal, pela EC 80/14.

A pergunta, que sintetiza toda a discussão, portanto, é a seguinte: a EC 80/14, ao determinar a aplicação do art. 93, I, da CF, à Defensoria Pública, revogou o artigo 26, parágrafo único, da LC 80/94, para conceituar e estabelecer que a atividade jurídica a ser comprovada para ingresso no cargo de defensor público somente pode ser contada a partir da colação de grau como bacharel em Direito? Respondemos de forma negativa, acrescentando, finalmente, que a autonomia da Defensoria Pública passa — também — pela possibilidade de assunção de regramento jurídico próprio, que apenas “parte”, mas não se “esgota” na pretensa finalidade da equiparação com a magistratura.