A cessão onerosa de fundo de comércio e outras questões tributárias

A primeira instância de julgamento administrativo interpretou de outra forma a operação, já que com partes vinculadas, enxergando que o pagamento pela cessão seria na verdade uma antecipação de receita, e que portanto não se tratava de “cessão da carteira de clientes do “XX”, mas sim tão somente do direito de oferecer a esses clientes operações financeiras, correspondendo à receita operacional obtida no prazo do contrato (10 anos), em razão da atuação da rede varejista na captação dos clientes. Assim, não procede a alegação de não incidência do PIS e da Cofins sobre essa receita”.

Porém, Turma do Carf considerou que o pagamento pela cessão da carteira de clientes não desnaturou a natureza de bem intangível, integrante do fundo de comércio, portanto não podendo haver tributação de Pis/Cofins; assim ementado e fundamentado:

Acórdão 1201-001.070 (publicado em 18.05.2015)
CESSÃO DE DIREITOS DE EXPLORAÇÃO DE FORMA EXCLUSIVA DE CARTEIRA DE CLIENTES

A cessão da exploração de forma exclusiva quanto à carteira de clientes acrescenta mais valia, e como tal deve ser considerado integrante do fundo de comércio.

Deve ser contabilizado inicialmente no ativo permanente diferido, e a crédito de conta do passivo exigível a longo prazo, não se sujeitando, portanto, à incidência do Pis e da Cofins, nos termos do artigo 1°, parágrafo 3°, inciso II, e artigo 15, inciso I, da Lei n° 10.833/03.

Voto (…)

Ao analisarmos os enunciados trazidos pela recorrente, podemos destacar que a discussão se restringe à natureza jurídica do direito de exclusividade quanto à exploração de carteiras de clientes do “XX”, se esse ativo intangível integra ou não o fundo de comércio, e como conseqüência disso, quando da cessão a terceiros, se os valores recebidos por sob essa rubrica teria o tratamento tributário de ativo permanente, que não se submeteria à incidência do Pis e Cofins nos termos do artigo 1° , parágrafo 3° , inciso II, e artigo 15, inciso I, da Lei n° 10.833/03, que trata da não incidência.

Sob a matéria, segundo as regras contábeis, Pronunciamento do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC n° 4), a natureza jurídica da lista de clientes cedida nos autos, entenda-se a carteira de clientes, poderá receber a rubrica de ativos intangíveis, considerando o contexto. (…)

No caso dos autos, o ativo intangível foi cedido, seu custo foi mensurado, apresenta provável benefício econômico futuro esperado pela entidade adquirente desse bem e seu custo foi mensurado.

Nestes termos, não há dúvidas da natureza jurídica da carteira de clientes do “XX” como ativo intangível para a empresa detentora. (…)

O que nos resta analisar agora é se a referida rubrica permanece como ativo intangível no caso da cessão a terceiros.

Ao analisarmos o que fora cedido a terceiros nos autos, observa-se que integra a operação de cessão dos direitos de exploração da clientela uma referência física, as lojas do “XX” espalhadas pelo Brasil.

Com base nesse ponto de vista, entendo que a cessão da exploração de forma exclusiva quanto à carteira de clientes acrescenta mais valia, e como tal deve ser considerado integrante do fundo de comércio.

Com isso, deve ser contabilizado inicialmente no ativo permanente diferido, e a crédito de conta do passivo exigível a longo prazo, não se sujeitando, portanto, à incidência do Pis e da Cofins, nos termos do artigo 1°, parágrafo 3°, inciso II, e artigo 15, inciso I, da Lei n° 10.833/03.

MPF em foco
Nos julgamentos administrativos federais, firmou-se o entendimento de que uma irregularidade na prorrogação do ato que instaura a fiscalização, que é o Mandado de Procedimento Fiscal (antigo MPF atual TDPF pela Portaria RFB 1.687/14), não acarreta a nulidade de um lançamento tributário; pois “a falta de prorrogação do MPF no prazo correto, por si só, não configura cerceamento do direito de defesa e não se equipara à ausência de MPF” (Acórdão 9101-002.132, publicado em 14.05.2015).

Porém, um contribuinte discutiu a questão judicialmente, alegando ter sido autuado por autoridade fiscal sem competência para o procedimento, já que não houve prorrogação do MPF em tempo hábil.

Apreciando a questão, Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região decretou a nulidade do procedimento fiscal que veiculou o auto de infração do contribuinte, apontando que não ficou comprovado que a prorrogação ocorreu tempestivamente; assim ementado:

Apelação Cível 0003308-48.2011.4.01.3507 (publicado em 22.05.2015)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. PRORROGAÇÃO IRREGULAR. MANUTENÇÃO DO AUDITOR FISCAL ORIGINÁRIO. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, DA PORTARIA SRF Nº 3.007/2001.   

1. Na hipótese vertente, o Mandado de Procedimento Fiscal – MPF tem por data inicial o dia 26/02/2009 e deveria ter sido concluído no prazo de sessenta dias, conforme determinava a Portaria SRF nº 3.007/2001 (art. 12) e determina atualmente a Portaria RFB nº 1.687/2014 (art. 11), pois se cuida de Procedimento Fiscal de Diligência (coleta de informações). Assim, o prazo de validade do MPF se encerrou no dia 27/04/2009.

2. A Fazenda Nacional alega que “tanto houve a prorrogação regular do MPF que em 30/06/2009 a DRF-Goiânia expediu o Termo de Intimação nº 02 (recebido pelo contribuinte em 06/07/2009) solicitando novos documentos do contribuinte”.

3. Ora, em 30/06/2009 o prazo de validade do MPF já estava extinto, como visto acima, e a Fazenda Nacional, por sua vez, nem sequer informa o dia em que houve a efetiva prorrogação do ato fiscalizatório. Na verdade, cabia à Fazenda Nacional demonstrar a data em que houve a prorrogação do Mandado de Procedimento Fiscal (art. 333, II, do Código de Processo Civil). (…)

6. Entretanto, a Fazenda Nacional nem sequer alude à existência daquele registro eletrônico para demonstrar a regular prorrogação do MPF com a manutenção do auditor fiscal originário. Houve, portanto, violação ao art. 16, parágrafo único, da extinta Portaria SRF nº 3.007/2001. (…)

8. Apelação provida. Sentença reformada. Pedido julgado procedente.

Decisões variadas
a) No Acórdão 3102-002.402 (publicado em 03.06.2015), Turma do Carf, analisando aspecto relevante para o deslinde da causa, que era até do conhecimento prático do julgador mas que não foi registrado pela fiscalização, considerou inviável manter a autuação pois seria inovação; assim ementado: “o julgamento do auto de infração controvertido deve observar os limites da lide. A acusação veiculada pelo Fisco no relatório de auditoria que narra os fatos identificados durante o procedimento e as infrações cometidas pela parte delimitam o julgamento. Se a Fiscalização, embora ciente do fato, não o considerou irregular, não cabe ao julgador torná-lo, e decidir com base nesse entendimento”.

b) No Acórdão 1402-001.944 (publicado em 26.05.2015), Turma do Carf julgou intempestivo recurso já que, mesmo tendo o contribuinte aderido ao Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), houve intimação postal com perda de prazo, o que é válido pois a legislação afasta a obrigatoriedade da intimação eletrônica para intimar; assim ementado: “não existe ordem de preferência entre as intimações pessoal, postal e eletrônica”.