Um tributo à integridade judicial: 25 anos do ministro Marco Aurélio no Supremo

– I –

Os professores Lani Guinier e Gerald Torres cunharam a expressão demosprudence para referirem-se às mudanças constitucionais que ocorrem a partir de mobilizações e transformações sociais. A professora Guinier, em sua tese, destaca o valor intrínseco do voto vencido para o fenômeno: a capacidade do dissenso em convidar atores sociais, que discordam de determinadas decisões judiciais, em continuar e ampliar a discussão sobre os temas. Votos vencidos podem ser a fagulha do engajamento maior das pessoas em debates sobre o conteúdo e propósitos dos textos constitucionais, essencial para uma cultura política verdadeiramente democrática. Contribuem, assim, para a maior participação popular na evolução da jurisprudência constitucional. Para a autora, votos dissidentes “podem tornar-se uma ferramenta crucial no diálogo contínuo entre direito constitucional e cultura constitucional”[1].

Além do valor intrinsecamente democrático, o voto vencido também tem um efeito positivo em relação à própria deliberação interna da corte. A independência ante o entendimento majoritário atenua a influência da ideologia, contribuindo para evitar posições mais extremadas e aumentar a probabilidade de observância do Direito. Ademais, visões divergentes provocam análises mais detidas sobre o tema e despertam a atenção para aspectos juridicamente relevantes que, por vezes, são desprezados pela maioria. Nesse sentido, a presença de um juiz respeitado pelos colegas, disposto a questionar ideias consensuais e expor possíveis enganos, pode contribuir para elevar a qualidade das deliberações no tribunal, potencializando a obtenção de melhores resultados.

Na história do Supremo Tribunal Federal, nenhum outro juiz cumpriu e cumpre esses papéis, democrático (externo) e informativo (interno), do “voto vencido” como o faz o ministro Marco Aurélio. Sempre buscando espaço próprio, nunca se preocupou em formar a corrente majoritária, mesmo quando já consolidada. Nunca tomou o “conforto da maioria” como aliado. Nesta semana, celebram-se 25 anos desta trajetória ímpar no Supremo. Nós, assessores e admiradores, procuramos homenageá-lo destacando alguns de seus grandiosos votos vencidos que, justamente por não terem deixado a fagulha do dissenso se apagar, se tornaram, mais tarde, o fundamento decisivo do consenso da maioria. Seguem os dez principais exemplos de virada de jurisprudência a partir da divergência do ministro Marco Aurélio, e também algumas de suas inquietações mais recentes.

– II –

Merecem destaques iniciais os casos de defesa do indivíduo contra a ação coercitivo-penal arbitrária do Estado. No julgamento do HC 69.657/SP[2], de sua relatoria, acórdão redigido pelo ministro Rezek, o ministro Marco Aurélio defendeu a inconstitucionalidade do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, sustentando que a imposição de cumprimento da pena em regime integral e fechado, não admitida a progressividade, ofendia, mesmo nos casos de crimes hediondos, o princípio da individualização da pena e a dignidade humana. Foi voto vencido, juntamente com o ministro Pertence. Quase 14 anos depois, por maioria de um voto, o tribunal modificou a posição no exame do HC 82.959/SP[3], de sua relatoria, com os mesmos fundamentos do voto vencido do passado: a garantia da individualização da pena e tendo em conta o princípio da dignidade da pessoa humana.

Outro tema no qual o Supremo alterou o entendimento, na linha defendida pelo ministro Marco Aurélio, foi o da inconstitucionalidade da execução provisória de pena ante o princípio da não culpabilidade. O ministro sempre afirmou a necessidade do trânsito em julgado do decreto condenatório. Nunca admitiu pudesse a ausência de efeito suspensivo a recurso autorizar a execução antecipada de sentença penal[4]. Foi voto vencido durante anos[5]. Em 5 de fevereiro de 2009, no HC 84.078/MG[6], relator ministro Eros Grau, o tribunal acabou por concluir pela inconstitucionalidade da execução provisória de pena restritiva de liberdade, tal como há tempos assentou o ministro Marco Aurélio, em razão do conteúdo normativo do princípio da não culpabilidade, interpretativamente potencializado pela dignidade da pessoa humana.

Caso paradigmático de mudança de jurisprudência ocorreu com o tema da prisão do depositário infiel. O ministro Marco Aurélio votava pela inconstitucionalidade da medida. Entre outros argumentos, aduzia a adesão do Brasil ao Pacto de São José da Costa Rica, que permite a prisão civil por dívida apenas na hipótese de descumprimento de obrigação alimentar[7]. Ficava vencido, juntamente com os ministros Rezek, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence. Treze anos depois, no HC 87.585/TO[8], de sua relatoria, no RE 349.703/RS[9], relator ministro Ayres Britto, e no RE 466.343/SP[10], relator ministro Cezar Peluso, o Supremo passou a aplicar a tese então vencida, declarando a invalidade da prisão de depositário infiel ante o fato de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica, tido como norma supralegal.

Outro julgado emblemático diz respeito à exigência de recolhimento à prisão do acusado para apelar, e consequente deserção do recurso no caso de fuga, consoante previsto no artigo 595 do CPP. O Supremo não vislumbrava configurada afronta à ampla defesa, enxergando a norma como pressuposto extrínseco de admissibilidade recursal. O ministro Marco Aurélio votava em sentido contrário, sublinhando o cerceamento de defesa e a transgressão ao princípio da não culpabilidade[11]. Sempre insistiu no ponto, vindo a motivar a mudança de entendimento do Tribunal quase dez anos depois. No HC 85.961/SP[12], de sua relatoria, o ministro reiterou os argumentos de a regra processual encerrar autêntica antecipação da execução da pena, antes do trânsito em julgado. Por unanimidade, o tribunal reconheceu a incompatibilidade com a Carta de 1988.

Esses votos demonstram a orientação de um juiz voltado à proteção maior dos direitos fundamentais. O ministro Marco Aurélio observou sempre a mesma premissa em outras áreas, como a do devido processo legal e consectários. Evolução jurisprudencial, particularmente importante, ocorreu nos casos de exigência de depósito ou de arrolamento de bens como requisito de apreciação de recursos administrativos. Na Medida Cautelar na ADI 1.049/DF[13], relator ministro Celso de Mello, a maioria indeferiu pedido de suspensão da eficácia de norma por meio da qual se exigia o depósito do valor de multa como condição de julgamento de recurso em processo administrativo no âmbito do INSS. O ministro Marco Aurélio votou vencido, junto ao relator, defendendo a ampla defesa como elemento do devido processo administrativo.

Tema análogo foi debatido no RE 210.246/GO[14], da relatoria do ministro Nelson Jobim, desta feita em relação ao artigo 636, parágrafo 1º, da CLT, no qual prevista a exigência de depósito prévio do valor de multa trabalhista como condição de sequência de recurso junto ao Ministério do Trabalho. A maioria considerou constitucional a exigência, tendo, mais uma vez, o ministro Marco Aurélio votado vencido por enxergar violação à ampla defesa. No mesmo sentido, o Tribunal, nas Medidas Cautelares nas ADIs 1.922/DF e 1.976/DF[15], relator ministro Moreira Alves, assentou a constitucionalidade da exigência do depósito de 30% de crédito tributário lançado como condição de subida de recurso administrativo ao antigo Conselho de Contribuintes, hoje Carf. O ministro Marco Aurélio também votou vencido, aduzindo, novamente, violação à ampla defesa.

Alguns anos depois, seguindo a linha defendida pelo ministro Marco Aurélio, o Supremo passou a declarar inválidos óbices recursais da espécie, consignando que toda norma que veicule tais obstáculos viola o direito fundamental de ampla defesa. No RE 388.359/PE[16], de sua relatoria, e no mérito das mencionadas ADIs 1.922 e 1.976[17], o Supremo proclamou a inconstitucionalidade da norma restritiva aos recursos propostos para o CARF. No RE 389.383/SP[18], também da relatoria do ministro Marco Aurélio, foi julgado inconstitucional o óbice quanto ao processo administrativo do INSS. Já na ADPF 156/DF[19], relatora ministra Cármen Lúcia, foi encerrada a virada jurisprudencial total com a declaração de inconstitucionalidade do depósito no âmbito do processo administrativo trabalhista. Ao fim, a persistência do ministro Marco Aurélio surtiu bons frutos ao devido processo legal.

O ministro Marco Aurélio sempre se opôs a formalismos que violassem o devido processo legal. Assim procedeu quanto à questão da admissibilidade ou não do chamado “recurso prematuro”. O tribunal havia consolidado orientação no sentido de a intempestividade recursal ocorrer na forma prematura, ou seja, quando o recurso fosse interposto antes da publicação do acórdão impugnado[20]. O ministro Marco Aurélio, no julgamento dos EDcl. no Ag.Rg. na Pet 3.087/DF[21], discordou dessa posição, ficando vencido ao admitir o recurso prematuro. Aduziu que concepção contrária apena a parte diligente e viola o direito de defesa. Esse entendimento, uma vez isolado, passou a representar, recentemente, a posição de ambas as Turmas do Tribunal[22]. A maioria agora rejeita o formalismo excessivo em favor do acesso à justiça.

O ministro também teve participação destacada em uma das mais importantes mudanças recentes da jurisprudência do Supremo: a relativa à efetividade do mandado de injunção no combate às omissões legislativas. Na importante Questão de Ordem no MI 107[23], relatoria do ministro Moreira Alves, o Supremo decidiu serem inadmissíveis decisões com caráter constitutivo em sede de mandado de injunção, de forma a não poder o tribunal suprir, diretamente, lacunas normativas. Em síntese, o Supremo não poderia atuar como “legislador positivo” nesses casos. O ministro Marco Aurélio não participou do julgamento dessa questão de ordem. Todavia, desde 1994, a começar pelo julgamento do MI 20/DF[24], votava vencido, ao lado do ministro Carlos Velloso, no sentido de ser abandonada essa jurisprudência restritiva.

O ministro Marco Aurélio propunha pudesse o Supremo formular a norma faltante para o caso concreto por meio do mandado de injunção. Nunca admitiu a equiparação eficacial entre o mandado e a ação direta por omissão. Para ele, “a razão de ser do mandado de injunção […] está […] em viabilizar o exercício do direito reconhecido constitucionalmente e afastar as consequências desastrosas, inclusive à segurança na vida gregária, da omissão do legislador”. A opinião do ministro Marco Aurélio, antes minoritária, tornou-se vencedora, mais de dez anos depois, no julgamento dos MIs 670, 708 e 712[25], o famoso caso da “greve dos servidores públicos”, quando o Supremo reconheceu ser hora de utilizar o mandado de injunção para suprir, diretamente, a lacuna inconstitucional ante a inércia persistente do legislador.

Em caso mais recente, examinado sob o ângulo da repercussão geral, evidenciou-se a atenção diferenciada que o ministro Marco Aurélio presta à segurança jurídica e ao instituto da coisa julgada. O Supremo tinha o entendimento de não se aplicar, aos casos em que envolvida interpretação de norma constitucional, a Súmula 343, segundo a qual “não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. O ministro Marco Aurélio nunca admitiu o afastamento do Verbete, tendo assim votado vencido, isoladamente, nas ARs 1.409/SC e 1.578/PR[26], ambas da relatoria da Ministroª Ellen Gracie, relativas ao controvertido caso do Finsocial devido por empresas prestadoras de serviço.

No RE 590.809/RS[27], de sua relatoria, o ministro Marco Aurélio propôs a mudança dessa jurisprudência. Defendeu o não cabimento de rescisória quando verificado estar a decisão rescindenda em harmonia com o entendimento do Supremo vigente à época em que proferida, mesmo se envolvido tema constitucional e, posteriormente, alterada a posição do Tribunal sobre a matéria de fundo. Advertindo não poderem ser confundidas a defesa da coisa julgada com a modulação dos efeitos da decisão do Supremo, assentou que recusar a rescisória é prestigiar a natureza de cláusula pétrea da primeira. A adequação da ação deveria ser reservada a hipóteses excepcionais, em homenagem à segurança jurídica e ao ideal de estabilidade das relações sociais. A maioria da Corte concordou e avançou a virada jurisprudencial.

– III –

Os casos narrados revelam a importância não só do voto vencido em si mesmo, mas também de o Supremo contar com um juiz que, estando os ministros reunidos em Plenário, insista no ponto de vista discordante de modo a dar nova oportunidade aos membros para refletirem e deliberarem sobre as matérias, possibilitando a mudança do entendimento se assim concluírem. A insistência do Ministro Marco Aurélio e a coragem de figurar como voz isolada têm, muitas vezes, permitido ao Tribunal atualizar sua posição ante as transformações que só o tempo produz. Assim, a própria Carta da República se atualiza. Daí a relevância das inquietações e provocações jurídicas do ministro, muitas dessas já tendo favorecido alterações da jurisprudência, outras, mais recentes, sendo apenas, como o próprio Ministro Marco Aurélio gosta de dizer, uma semente plantada.

A utilização indiscriminada da modulação temporal dos efeitos das decisões de inconstitucionalidade tem sido a principal inquietação recente do Ministro Marco Aurélio. Na ADI 4.481/PR[28], o Supremo assentou a invalidade de norma estadual por meio da qual foram concedidos benefícios fiscais do ICMS sem convênio interestadual prévio, clara prática da denominada “guerra fiscal”. Não obstante haver posição do Tribunal, há mais de 25 anos, pela inconstitucionalidade de normas da espécie, a maioria decidiu pela modulação. O ministro Marco Aurélio não só discordou, como alertou para os efeitos perversos da postura do Supremo, porquanto capaz de incentivar a edição de leis inconstitucionais. O ministro condenou o pragmatismo desprovido de parâmetros razoáveis das recentes decisões de modulação.

Outro ponto de discordância do ministro Marco Aurélio tem sido o controle pelo Supremo dos atos dos Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público. O Tribunal consignou, de forma defensiva, a impossibilidade de fiscalização dos denominados “atos de conteúdo negativo”, notadamente dos que não impliquem comandos específicos aos órgãos fiscalizados[29]. O ministro Marco Aurélio tem sustentado o erro dessa posição quando não distinguida a situação em que os Conselhos não enfrentam as controvérsias daquela em que examinam o mérito da decisão da origem para mantê-la. No MS  33.163/DF[30], de sua relatoria, votou vencido advertindo o risco de essa orientação defensiva implicar espaços imunes da atuação dos Conselhos ao Supremo. É de se esperar, ante a relevância da matéria, que insistirá no tema.

O ministro Marco Aurélio, em mais de uma ocasião[31], defendeu, isoladamente, que as partes devem dispor de meio para provocar o Supremo quanto à aplicação, pelos Tribunais de origem, dos precedentes assentados em repercussão geral. A preocupação passou a surtir efeitos na Rcl 12.681/DF[32], quando a 1ª Turma acompanhou seu voto, não só para reconhecer a viabilidade da reclamação, como para corrigir equívoco na aplicação do precedente. A questão processual será, definitivamente, decidida em regimentais propostos nas Rcls. 11.427/MG e 11.408/RS, ambas da relatoria do ministro Lewandowski, suspensos por pedido de vista do ministro Luiz Fux. Há tendência do tribunal em seguir o ministro Marco Aurélio no sentido de, como ele mesmo diz, não se “fechar, peremptoriamente, a porta do Supremo àqueles que se sintam prejudicados”.

– IV –

O ministro Marco Aurélio é autor, e também relator, de votos vencedores memoráveis em processos paradigmáticos. Apenas para citar alguns, temos os casos da anencefalia, da Lei Maria da Penha e da cláusula de barreira. Formou com a maioria em outros tantos casos relevantes, como o da união homoafetiva, das pesquisas com célula tronco embrionária e das cotas raciais em universidades públicas. Isso demonstra que o espaço do ministro Marco Aurélio no Supremo é muito maior do que o de ser uma voz dissonante. Não obstante, o que esta homenagem quis demonstrar é o quão importante e como é bem realizado pelo ministro Marco Aurélio o papel de discordar da maioria sem constrangimentos ou temores, com independência e espírito deliberativo.

O ministro Marco Aurélio é conhecido por agir conforme seu convencimento, sem se preocupar com o grau de acatamento externo. A divergência, ainda que fique vencido, não o assusta nem é capaz de abalar suas convicções.  O ministro decide na contramão do pensamento majoritário com base na “ciência e consciência possuídas”, como gosta de lembrar, e não pelo puro gosto de discordar. Assim o faz porque é apaixonado pelo cargo que ocupa, pela função que desempenha; porque julga cada processo como se fosse o primeiro de sua vida, todos os dias, e acredita na evolução constante do direito. Assim atua porque se vê, sempre, como um servidor da sociedade, e com ela deve sempre dialogar.