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Jubileu de Prata

Um tributo à integridade judicial: 25 anos do ministro Marco Aurélio no Supremo

Por 

- I -

Os professores Lani Guinier e Gerald Torres cunharam a expressão demosprudence para referirem-se às mudanças constitucionais que ocorrem a partir de mobilizações e transformações sociais. A professora Guinier, em sua tese, destaca o valor intrínseco do voto vencido para o fenômeno: a capacidade do dissenso em convidar atores sociais, que discordam de determinadas decisões judiciais, em continuar e ampliar a discussão sobre os temas. Votos vencidos podem ser a fagulha do engajamento maior das pessoas em debates sobre o conteúdo e propósitos dos textos constitucionais, essencial para uma cultura política verdadeiramente democrática. Contribuem, assim, para a maior participação popular na evolução da jurisprudência constitucional. Para a autora, votos dissidentes “podem tornar-se uma ferramenta crucial no diálogo contínuo entre direito constitucional e cultura constitucional”[1].

Além do valor intrinsecamente democrático, o voto vencido também tem um efeito positivo em relação à própria deliberação interna da corte. A independência ante o entendimento majoritário atenua a influência da ideologia, contribuindo para evitar posições mais extremadas e aumentar a probabilidade de observância do Direito. Ademais, visões divergentes provocam análises mais detidas sobre o tema e despertam a atenção para aspectos juridicamente relevantes que, por vezes, são desprezados pela maioria. Nesse sentido, a presença de um juiz respeitado pelos colegas, disposto a questionar ideias consensuais e expor possíveis enganos, pode contribuir para elevar a qualidade das deliberações no tribunal, potencializando a obtenção de melhores resultados.

Na história do Supremo Tribunal Federal, nenhum outro juiz cumpriu e cumpre esses papéis, democrático (externo) e informativo (interno), do “voto vencido” como o faz o ministro Marco Aurélio. Sempre buscando espaço próprio, nunca se preocupou em formar a corrente majoritária, mesmo quando já consolidada. Nunca tomou o “conforto da maioria” como aliado. Nesta semana, celebram-se 25 anos desta trajetória ímpar no Supremo. Nós, assessores e admiradores, procuramos homenageá-lo destacando alguns de seus grandiosos votos vencidos que, justamente por não terem deixado a fagulha do dissenso se apagar, se tornaram, mais tarde, o fundamento decisivo do consenso da maioria. Seguem os dez principais exemplos de virada de jurisprudência a partir da divergência do ministro Marco Aurélio, e também algumas de suas inquietações mais recentes.

- II -

Merecem destaques iniciais os casos de defesa do indivíduo contra a ação coercitivo-penal arbitrária do Estado. No julgamento do HC 69.657/SP[2], de sua relatoria, acórdão redigido pelo ministro Rezek, o ministro Marco Aurélio defendeu a inconstitucionalidade do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, sustentando que a imposição de cumprimento da pena em regime integral e fechado, não admitida a progressividade, ofendia, mesmo nos casos de crimes hediondos, o princípio da individualização da pena e a dignidade humana. Foi voto vencido, juntamente com o ministro Pertence. Quase 14 anos depois, por maioria de um voto, o tribunal modificou a posição no exame do HC 82.959/SP[3], de sua relatoria, com os mesmos fundamentos do voto vencido do passado: a garantia da individualização da pena e tendo em conta o princípio da dignidade da pessoa humana.

Outro tema no qual o Supremo alterou o entendimento, na linha defendida pelo ministro Marco Aurélio, foi o da inconstitucionalidade da execução provisória de pena ante o princípio da não culpabilidade. O ministro sempre afirmou a necessidade do trânsito em julgado do decreto condenatório. Nunca admitiu pudesse a ausência de efeito suspensivo a recurso autorizar a execução antecipada de sentença penal[4]. Foi voto vencido durante anos[5]. Em 5 de fevereiro de 2009, no HC 84.078/MG[6], relator ministro Eros Grau, o tribunal acabou por concluir pela inconstitucionalidade da execução provisória de pena restritiva de liberdade, tal como há tempos assentou o ministro Marco Aurélio, em razão do conteúdo normativo do princípio da não culpabilidade, interpretativamente potencializado pela dignidade da pessoa humana.

Caso paradigmático de mudança de jurisprudência ocorreu com o tema da prisão do depositário infiel. O ministro Marco Aurélio votava pela inconstitucionalidade da medida. Entre outros argumentos, aduzia a adesão do Brasil ao Pacto de São José da Costa Rica, que permite a prisão civil por dívida apenas na hipótese de descumprimento de obrigação alimentar[7]. Ficava vencido, juntamente com os ministros Rezek, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence. Treze anos depois, no HC 87.585/TO[8], de sua relatoria, no RE 349.703/RS[9], relator ministro Ayres Britto, e no RE 466.343/SP[10], relator ministro Cezar Peluso, o Supremo passou a aplicar a tese então vencida, declarando a invalidade da prisão de depositário infiel ante o fato de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica, tido como norma supralegal.

Outro julgado emblemático diz respeito à exigência de recolhimento à prisão do acusado para apelar, e consequente deserção do recurso no caso de fuga, consoante previsto no artigo 595 do CPP. O Supremo não vislumbrava configurada afronta à ampla defesa, enxergando a norma como pressuposto extrínseco de admissibilidade recursal. O ministro Marco Aurélio votava em sentido contrário, sublinhando o cerceamento de defesa e a transgressão ao princípio da não culpabilidade[11]. Sempre insistiu no ponto, vindo a motivar a mudança de entendimento do Tribunal quase dez anos depois. No HC 85.961/SP[12], de sua relatoria, o ministro reiterou os argumentos de a regra processual encerrar autêntica antecipação da execução da pena, antes do trânsito em julgado. Por unanimidade, o tribunal reconheceu a incompatibilidade com a Carta de 1988.

Esses votos demonstram a orientação de um juiz voltado à proteção maior dos direitos fundamentais. O ministro Marco Aurélio observou sempre a mesma premissa em outras áreas, como a do devido processo legal e consectários. Evolução jurisprudencial, particularmente importante, ocorreu nos casos de exigência de depósito ou de arrolamento de bens como requisito de apreciação de recursos administrativos. Na Medida Cautelar na ADI 1.049/DF[13], relator ministro Celso de Mello, a maioria indeferiu pedido de suspensão da eficácia de norma por meio da qual se exigia o depósito do valor de multa como condição de julgamento de recurso em processo administrativo no âmbito do INSS. O ministro Marco Aurélio votou vencido, junto ao relator, defendendo a ampla defesa como elemento do devido processo administrativo.

Tema análogo foi debatido no RE 210.246/GO[14], da relatoria do ministro Nelson Jobim, desta feita em relação ao artigo 636, parágrafo 1º, da CLT, no qual prevista a exigência de depósito prévio do valor de multa trabalhista como condição de sequência de recurso junto ao Ministério do Trabalho. A maioria considerou constitucional a exigência, tendo, mais uma vez, o ministro Marco Aurélio votado vencido por enxergar violação à ampla defesa. No mesmo sentido, o Tribunal, nas Medidas Cautelares nas ADIs 1.922/DF e 1.976/DF[15], relator ministro Moreira Alves, assentou a constitucionalidade da exigência do depósito de 30% de crédito tributário lançado como condição de subida de recurso administrativo ao antigo Conselho de Contribuintes, hoje Carf. O ministro Marco Aurélio também votou vencido, aduzindo, novamente, violação à ampla defesa.

Alguns anos depois, seguindo a linha defendida pelo ministro Marco Aurélio, o Supremo passou a declarar inválidos óbices recursais da espécie, consignando que toda norma que veicule tais obstáculos viola o direito fundamental de ampla defesa. No RE 388.359/PE[16], de sua relatoria, e no mérito das mencionadas ADIs 1.922 e 1.976[17], o Supremo proclamou a inconstitucionalidade da norma restritiva aos recursos propostos para o CARF. No RE 389.383/SP[18], também da relatoria do ministro Marco Aurélio, foi julgado inconstitucional o óbice quanto ao processo administrativo do INSS. Já na ADPF 156/DF[19], relatora ministra Cármen Lúcia, foi encerrada a virada jurisprudencial total com a declaração de inconstitucionalidade do depósito no âmbito do processo administrativo trabalhista. Ao fim, a persistência do ministro Marco Aurélio surtiu bons frutos ao devido processo legal.

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Equipe de assessores do ministro Marco Aurélio é formada por Adriane da Rocha Callado Henriques; Alexandre Reis Siqueira Freire; Carlos Alexandre de Azevedo Campos; José Marcos Vieira Rodrigues Filho; Marcelo Novelino Camargo; Marcos Paulo Dutra Santos; Roberto Lisandro Leão; Rodrigo Crelier Zambão da Silva; e Vinícius de Andrade Prado.

Revista Consultor Jurídico, 15 de junho de 2015, 6h45

Comentários de leitores

2 comentários

No ponto!

Eduardo.Oliveira (Advogado Autônomo)

Integridade judicial!
Nada mais, nada menos!
Parabéns, Ministro!

Exemplo de juiz

Joao Sergio Leal Pereira (Procurador da República de 2ª. Instância)

Quero parabenizar ao grupo de assessores do ministro Marco Aurélio pela singela e merecida homenagem. Exemplo de juiz, o ministro é merecedor de toda admiração e respeito do povo brasileiro.

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