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Regra da proporcionalidade

Cumprimento do aviso prévio ainda gera debate nos tribunais

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Na inteligência do  artigo 487, inciso II, da CLT, a parte da relação empregatícia que rescindir o contrato de trabalho, sem justa causa, deve informar acerca da resolução do contrato com antecedência mínima de 30 dias.

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, prevê em seu artigo 7º, inciso XXI, o direito ao "ao aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, nos termos da lei".

Contudo, até 2011, não havia nenhuma lei regulando a proporcionalidade do aviso prévio, razão pela qual por anos restou pacífico o entendimento de que, independentemente do tempo de serviço prestado pelo empregado, o aviso prévio a ser concedido seria de 30 dias, independente da parte que encerrou a relação empregatícia.

Dessa forma, caso o empregador optasse por rescindir o contrato de trabalho, sem justa causa, deveria ele informar ao empregado acerca da rescisão contratual com, no mínimo, 30 dias de antecedência. No mesmo sentido, caso o empregado decidisse por fim ao contrato de trabalho deveria ele informar ao empregador acerca de tal decisão, também com antecedência mínima de 30 dias.

Contudo, tendo em vista o ditame constitucional de que o aviso prévio deve ser considerado de forma "proporcional ao tempo de serviço", em 11 de outubro de 2011 o legislador infraconstitucional editou a Lei 12.506/2011, que determina que o aviso prévio será de 30 dias para aqueles empregados que prestaram até 1 ano de serviço ao mesmo empregador, devendo ser o aviso acrescido de 3 dias para cada ano de serviço prestado, até o limite de 90 dias.

Após a edição da referida lei, muito vem se discutindo acerca do cumprimento do aviso prévio por parte do empregado, observando a proporcionalidade do tempo de serviço prestado, uma vez que o legislador não tratou claramente da matéria.

Em uma primeira abordagem, verifica-se que parte da doutrina e jurisprudência entende que a regra da proporcionalidade somente seria aplicada para beneficiar o empregado. Ou seja, somente quando o trabalhador fosse dispensado sem justa causa seria aplicável a proporção e, mesmo assim, para o caso de aviso prévio indenizado, não podendo o empregador exigir, no caso de aviso prévio trabalhado, que o empregado trabalhe além dos trinta dias. Em caso de aviso prévio trabalhado, o que os defensores dessa tese entendem é que o empregado deve se ativar pelos 30 dias apenas e receber, como indenização, eventuais dias remanescentes.

Para os defensores dessa corrente, também não seria aplicada a proporcionalidade nos casos em que o empregado encerrasse, por iniciativa própria, o contrato de trabalho, também não se poderia exigir que ele cumprisse mais do que trinta dias.

A referida corrente embasa tal entendimento na premissa de que a interpretação da norma trabalhista deverá sempre ser realizada de forma mais benéfica ao empregado. Assim, na ausência de previsão legal considerando a proporcionalidade, também, para beneficio do empregador, não se poderia exigir que o trabalhador trabalhasse além dos trinta dias, e nem requerer dele notificação prévia do distrato além desse período.

Por outro lado, há uma corrente que defende que a proporcionalidade deve ser aplicada tanto em benefício do empregado, quanto em benefício do empregador. Dessa forma, essa corrente entende que, caso o empregador rescinda o contrato de trabalho imotivadamente, poderá exigir que o empregado preste serviços durante todo o período de aviso prévio, não se limitando somente aos 30 dias, mas também, laborando 3 dias adicionais, por cada ano em que prestou serviço. Do mesmo modo, poderá o empregador exigir do trabalhador, em caso de pedido de dispensa, prévia notificação considerando o tempo de serviço, não se limitando aos trinta dias.

Os defensores de tal corrente, onde se incluem os autores, defendem que a lei 12.506/11 não previu nenhuma limitação quanto a observância da regra da proporcionalidade, nem especificou que ela se aplicaria somente ao empregador.

Além disso, há de se destacar que a referida lei não alterou ou revogou nenhum dos dispositivos previstos na CLT, tendo sua edição o intuito de somente regular a aplicação da proporcionalidade ao aviso prévio, previsto na Constituição Federal. Diante disso, tendo em vista que a CLT é expressa ao afirmar que a parte, independentemente de ser o empregador ou empregado, que rescindir o contrato de trabalho, sem justa causa, deverá informar da resolução do mesmo com antecedência mínima de 30 dias, não há que se falar em alteração prejudicial da norma já estabelecida, razão pela qual deverá ser aplicada o comando legal tanto para o empregador quanto para o empregado.

Seguindo esse entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho, em recente decisão, manteve acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região que, nos autos da reclamação trabalhista tombada sob o 108500-74.2013.5.17.0013, negou provimento ao recurso ordinário do reclamante, que pretendia a nulidade do aviso prévio, por entender que não poderia o empregador ter exigido o cumprimento de aviso prévio de 33 dias. O argumento do reclamante, rejeitado pelo TST, era de que tal exigência feria a regra da proporcionalidade, já que tal norma somente seria aplicável em favor do trabalhador.

O TST em sua decisão manteve na íntegra a decisão de segunda instância e asseverou, ainda, que o inciso XXI, do artigo 7º, da Constituição Federal "assegura o direito ao aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, porém não veda que o empregador possa exigir o cumprimento de todo o período."

Assim, ao nosso ver, analisando-se os argumentos apresentados por ambas as correntes, com base nos dispositivos legais que norteiam o instituto do aviso prévio, há de se considerar que, como bem entendeu a Suprema Corte Laboral, não tendo o legislador feito qualquer ressalva na lei 12.506/11, quanto a sua aplicação somente em favor do empregado, bem como considerando as regras de reciprocidade previstas no artigo 487, da CLT, a norma esculpida na lei em discussão deve ser aplicada a ambas as partes protagonistas do contrato de trabalho, sendo autorizado ao empregador requerer que o empregado cumpra o período de aviso prévio considerando, além dos 30 dias já praticados, os 3 dias adicionais por cada ano de prestação de serviço.

 é advogado associado à área Trabalhista e Previdenciária de Trench, Rossi e Watanabe.

 é advogada associada à área Trabalhista e Previdenciária de Trench, Rossi e Watanabe.

Revista Consultor Jurídico, 15 de junho de 2015, 7h18

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