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Violência sexual

Crítica à ação penal pública condicionada como regra ao crime de estupro

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A Constituição de 1988, como expressão de Estado Democrático de Direito, estabelece como fundamento primordial a dignidade da pessoa humana, a qual, muito mais que um imperativo constitucional, traduz-se em princípio regente do ordenamento jurídico.

Em consonância com o referido dispositivo, o Código Penal brasileiro, tutela, dentre outros bens jurídicos, a dignidade e a liberdade sexual, sem as quais não poder-se-ia falar em dignidade da pessoa humana. É o caso do crime de estupro, tipo penal alterado pela Lei 12.015/09, e que incorporou o antes denominado “atentado violento ao pudor”:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

A mencionada lei não apenas deu nova descrição ao tipo, mas também alterou a espécie de ação penal aplicável ao caso, como se observa:

Artigo 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.

Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

Antes da Lei 12.015/09, a norma anterior estabelecia que para os crimes previstos no Título VI do Código Penal, denominados à época “crimes contra os costumes”, a ação penal aplicável, como regra, seria a privada.

Entretanto, o artigo excepcionava o cabimento de ação penal pública condicionada à representação se a vítima ou seus pais não pudessem prover as despesas do processo sem que houvesse privação de recursos indispensáveis à manutenção da própria família, bem como previa ação penal pública incondicionada se o crime fosse cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.

Deste modo, observa-se que a Lei 12.015/09 trouxe alterações significativas para o cenário dos crimes sexuais, tornando-se regra a ação penal pública condicionada à representação. E, excepcionalmente, em casos de crimes sexuais praticados contra vítima menor de dezoito anos ou pessoa vulnerável, a lei prevê o cabimento da ação penal pública incondicionada.

Acertou o legislador ao notar que a ação penal privada não seria a mais adequada ao tipo penal em estudo pois, “constituía uma verdadeira punição à vitima a legitimação exclusiva para ver seu agressor ser processado. Afinal, além de se recuperar física e psicologicamente do abuso sexual sofrido, via-se na obrigação de, ainda, propor a ação penal e acompanhá-la, sob pena de perempção.” (PIERANGELI;2010)

Importante é informar que, antes da alteração trazida pela Lei 12.015/09, vigorava a súmula 608 do STF que defendia o cabimento da ação penal pública incondicionada em casos de estupro mediante violência real.

Com a criação da nova lei o legislador eliminou por completo a aplicação da referida súmula do STF, e atualmente o estupro do maior capaz, ainda que cometido com violência, deverá ser condicionado à representação.

De acordo com a doutrina pátria, a escolha do legislador pela ação penal pública condicionada à representação foi determinada pelo mal que a publicidade de um processo, nos casos de estupro, pode acarretar ao particular. Nesse sentido, TOURINHO FILHO:

Algumas infrações penais afetam tão profunda e assinaladamente a esfera íntima do cidadão que, em face do conflito de interesses, entre a necessidade de reprimi-las e o respeito à incolumidade pessoal da vítima e de sua família, o Estado prefere deixar ao arbítrio do ofendido a apreciação dos interesses familiares, íntimos e sociais que podem estar em jogo.

Ao que parece, tanto o legislador, quanto os doutrinadores priorizaram o direito à intimidade, em detrimento ao direito da autonomia estatal e, até mesmo, à segurança da sociedade.

É inquestionável que o indivíduo tem resguardada sua intimidade, um dos principais direitos da personalidade, os quais têm por características precípuas, dentre outras, a indisponibilidade e a inviolabilidade. São direitos inatos, fundamentais e inerentes a cada ser humano.

Contudo, há hipóteses em que será legítimo impor limitações ao direito à intimidade. Afinal, vivemos em sociedade e o bem comum torna-se imprescindível, sendo necessária a delimitação desses e outros direitos, mesmo que fundamentais. É inadmissível falar-se em eliminação do direito à intimidade, mas é admissível limitações fixadas por lei, desde que justificadas.

Ao prever a representação da vítima como condição à proposição de ação penal, o legislador resguardou a intimidade, no intuito de que essa vítima não viesse a sofrer, seja com a exposição do fato, seja com os transtornos gerados pelo próprio procedimento penal.

Em contrapartida, tem-se a autonomia estatal que representa a intervenção do Estado sempre que necessária para garantir o bem comum. Se o indivíduo tem direito à sua intimidade, o Estado tem o direito, senão dever, de agir em sua plena autonomia, com relação a ilícitos penais que transcendem a esfera individual, ofendendo os princípios básicos e fundamentais para a vida em sociedade. É o caso do estupro, que gera comoção pública e que possui estatísticas significativas de reincidência.

A ponderação de valores é o instrumento adequado para resolver uma “colisão” entre princípios, como aquele que ora se apresenta. É importante esclarecer que, na atual conjuntura, não há que se falar em direito absoluto, ainda que o mesmo seja fundamental. Vejamos o brilhante posicionamento de AVOLIO sobre o caráter absoluto do direito à intimidade:

O direito a intimidade, como de resto todas as demais liberdades públicas, não tem caráter absoluto e pode ceder quando em confronto com os outros direitos fundamentais (...). É o chamado ‘critério da proporcionalidade’, consagrado pelos tribunais alemães.

Sugere-se pois, que o artigo 225 do Código Penal também excepcione à regra casos em que resulte lesão de natureza grave ou gravíssima à vítima, para possibilitar ação penal pública incondicionada. Isso porque são situações mais gravosas à vítima e à sociedade.

Evidente, que o Estado agiria sem o consentimento da vítima, independente de representação quando se tratasse de uma situação muito grave. Em caso de estupro que enseje lesão grave ou gravíssima, não se pode afirmar que a vítima tenha autonomia para tomar a melhor decisão, pois está imbuída de medo, nervosismo, incapacidade, conflitos internos e externos para mensurar o que seria melhor para ela.

Destarte, cabe concluir que caso o crime não seja grave, não se justificaria a interferência do Estado na intimidade da vítima. Defende-se que a autonomia do Estado e segurança jurídica deve prevalecer sobre a intimidade da vítima, sob pena de possível aumento da violência e sensação de impunidade.

Por tais razões, sustenta-se que em casos extremos deve-se autorizar a intervenção estatal mesmo sem autorização da vítima, pois o bem comum tem que se sobrepor ao bem individual.

Esclareça-se que não se defende, em momento algum, suprimir a liberdade da vítima ou sua intimidade, ou adentrar em esferas que não cabe ao Estado. O que se defende é uma restrição ao direito à intimidade, à liberdade da vítima fazer suas escolhas, sempre que essa escolha acarretar um risco à sociedade.

A caracterização do crime de estupro como hediondo (Lei 9.052/90) é outro argumento que justifica a alteração da espécie de ação penal nos casos em que resulte lesão grave ou gravíssima, de condicionada à representação, para ação penal pública incondicionada.

Baseando-se na hediondez desse tipo penal é que não se pode concordar com a decisão do legislador em optar pela ação penal pública condicionada à representação. O Estado não pode esperar a representação da vítima para que se venha a punir o seu ofensor.

 Surgiram vários questionamentos sobre o crime de estupro, uma vez que o legislador incorporou ao tipo penal, além da conjunção carnal, a prática ou permissão para a prática de outros atos libidinosos mediante violência ou grave ameaça. No entanto, a descrição do tipo em si não será objeto do presente estudo.

 Diante de uma interpretação ipsis litteris da lei, a prática de qualquer ato descrito no tipo legal será suficiente para considerar o crime de estupro como hediondo. A nosso ver, nos casos em que houver apenas atos libidinosos, sem causar lesão corporal grave ou gravíssima, cabe ao magistrado o bom senso de aplicar o artigo 61 do Decreto-Lei 3.688/41.

Por todas as razões apresentadas, entendemos que o Estado deve ser o único responsável pelas ações penais no que se refere ao crime de estupro em casos de lesões graves ou gravíssimas, independente de representação da vítima, pois tais práticas, em hipótese alguma, devem ficar impunes.

Outro fator relevante para que a ação penal nos crimes de estupro seja pública incondicionada, diz respeito ao perfil do delinquente sexual, pois possui uma perversidade fora do comum. Os criminosos sexuais, conforme estudos pertinentes, são, em grande parte, reincidentes. Atente-se para informação constante em artigo publicado pela Revista de Psiquiatria Clínica sobre o perfil psicológico e comportamental de agressores sexuais de crianças:

Mais da metade dos criminosos sexuais condenados que acabam de cumprir pena voltam para a penitenciária antes de um ano. Em dois anos esse percentual sobe para 77,9%. A taxa de reincidência varia entre 18% e 45%. Quanto mais violento o crime, maior a probabilidade do criminoso repeti-lo.

 Observa-se que esse tipo de violência tende a ser repetitiva, e o pavor em relação ao agressor, a vergonha da família e da sociedade, inibem as vítimas de efetuar a denúncia. Além disso, a vítima, ao sofrer tal agressão física e sexual, pode desenvolver traumas e transtornos psicológicos, e reprimir-se, calar-se, pois se encontra em estado emocional negativo.

 É importante destacar que a vítima, ao formalizar sua representação, revive a violência sofrida.

Não se pretende duvidar que um delinquente sexual se recupere. A reabilitação deveria ser o fim alcançado pela medida punitiva. Entretanto não é algo fácil e muito menos usual, por se tratar de um grupo de indivíduos que, em regra, não se sente culpado pela prática criminosa.

A alteração da espécie de ação penal para pública incondicionada é a decisão mais coerente quando se analisa também a pena imposta nos crimes de estupro que resultam lesão corporal (reclusão de 8 a 12 anos) em comparação com outros delitos, tais como, homicídio culposo (detenção de 1 a 3 anos), lesão corporal de natureza grave (reclusão de 1 a 5 anos), e lesão de natureza gravíssima (reclusão de 2 a 8 anos), para os quais a ação penal é pública incondicionada. Manter a ação penal pública condicionada é, no mínimo, injustificável, uma vez que o estupro além de provocar lesões corporais, afeta consideravelmente o psicológico da vítima.

Há, também, uma notória discrepância entre o dispositivo ora estudado e a Lei Maria da Penha, que justifica a necessidade de alteração da ação penal no delito de estupro quando dele decorrer lesão. O artigo 41 da referida lei estabelece que: “Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995”.

Depara-se pois, com uma antinomia legal. Afinal, é incontestável que, com a vigência da Lei 11.340/06, em especial o artigo 41, afastou-se a possibilidade de utilizar a Lei 9.099/95. Assim sendo, a ação penal referente aos delitos de lesão corporal simples e lesão culposa, que em conformidade com o art. 88 da Lei 9.099/95 dependia de representação da vítima, passou a ser incondicionada. O Min. Paulo Gallotti do STJ proferiu voto nesse sentido no HC 108.098, INF. 0369, sendo vencedor.

Evidencia-se, mais uma vez, que há diversas contradições no ordenamento jurídico que comprovam a real necessidade de alteração do art. 225 do Código Penal.

A preocupação com esse tipo de delito pode ser constatada pelo disposto no artigo 1º, inciso III, alínea “f” da Lei  7.960/89 o qual prevê prisão temporária para sujeitos ativos de crimes de estupro, dentre diversos outros ilícitos considerados suficientemente graves para impor uma medida cautelar desta natureza.

Com a devida vênia, por mais que o legislador tenha acertado ao deixar de impor ação penal privada em casos de estupro, não adotou a melhor das soluções ao atribuir a legitimidade ao Ministério Público, mas condicionando à representação da vítima ou seu representante legal.  Poderia ser mantida como regra a ação penal pública condicionada, mas excetuando os casos de lesão grave ou gravíssima, para possibilitar que a mesma fosse incondicionada.

Dessa forma, a finalidade da norma penal estaria mais próxima de ser alcançada, seja para prevenir novos delitos ou reincidências, seja para reprimir atos de violência que causam tanto sofrimento às vítimas e assombram a sociedade.

Referências bibliográficas
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. – 5 ed. rev. atual. e ampl. – SP: Editora RT, 2012.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. Ver. e atual. SP: Editora Malheiros, 2003.

ESTEFAM, André. Comentários à lei n.12.015/2009. 1 ed. SP: Saraiva, 2009..

GRECCO, Alessandra Orcesi Pedro; Rassi, João Daniel. Crimes contra a dignidade sexual.  2ª ed. SP: Editora Atlas, 2011.

KNIPPEL, Edson Luz; Nogueira, Maria Carolina de Assis. Violência doméstica: a lei Maria da Penha e as normas de direitos humanos no plano internacional. PA: Sergio Antonio Fabris, 2010.

MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos: textos, comentários e aspectos polêmicos. 9 ed. SP: Saraiva, 2010.

NUCCI, Gilherme de Souza. Crimes contra a dignidade Sexual: de acordo com a Lei 12.015/2009. 2 ed.rev. atual. e ampl.  SP: Editora RT, 2010.

PIERANGELI, José Henrique; Souza, Carmo Antonio de. Crimes sexuais. BH: Del Rey, 2010.

Consultas eletrônicas
Serafim, Antonio de Pádua; Saffi, Fabiana; Rigonatti, Sérgio Paulo; Casoy Ilana; Barros, Daniel Martins. Perfil psicológico e comportamental de agressores sexuais de crianças (artigo), veiculado pela Revista de Psiquiatria Clínica. Disponível em:<http://www.scielo.br/>

Maíza Martins Parente Hawat é advogada, especialista em Direito Processual Civil pela UNISUL/SC.

Maysa S. Oliveira Fernandes é advogada, especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Escola Paulista de Direito/SP.

Revista Consultor Jurídico, 13 de junho de 2015, 6h54

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