A visão do Direito Civil sobre a questão das biografias (parte 2)

Introdução

Na coluna anterior, iniciou-se o exame da questão da constitucionalidade do artigo 20 do Código Civil, com o objetivo de se oferecer uma leitura a partir do Direito Civil e em diálogo com o Direito Constitucional (clique aqui para ler). As conclusões parciais do primeiro texto são as seguintes: a) o artigo 20 do Código Civil  trabalha com um sistema complexo de derrogações de proibição ou de condicionamentos da proibição da divulgação de escritos, da divulgação da palavra, da publicação, exposição ou utilização da imagem de uma pessoa; b) a pura e simples declaração de inconstitucionalidade (ou interpretação conforme) dos artigos 20 e 21 do Código Civil não vedaria a que se impedisse a publicação de obras biográficas, em razão do poder geral de cautela existente no artigo 12 do Código Civil; c) antes mesmo da positivação dos arts.12, 20 e 21 do Código Civil de 2002, a jurisprudência atuava, em não poucas ocasiões, para impedir a publicação de biografias, recolher as que foram postas à venda em livrarias ou suprimir trechos considerados ofensivos.

Vamos, nesta coluna, avançar para outras questões sobre a matéria, que terá seu julgamento iniciado no dia 10 de junho de 2015, no âmbito da ADI 4.815, no Supremo Tribunal Federal.

A restrição às biografias pelo Poder Judiciário
Se é certo que as restrições e os condicionamentos às proibições contidas no artigo 20 do Código Civil são um mero reflexo de práticas judiciais anteriores, que se erguiam em defesa dos direitos da personalidade, pode-se reformular o problema a partir dos seguintes tópicos:

(a) Haveria uma proibição automática no artigo 20 do Código Civil? Outro ponto que merece uma discussão é sobre a ideia de uma proibição automática no artigo 20 da divulgação de escritos pessoais, de elaboração de textos biográficos ou do uso da imagem. Essa norma é expressa ao predicar que “a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas”, desde que não observadas as condições referidas na coluna anterior.

Não há uma proibição automática e sim restrições ou condições ao exercício do Direito.

Mas, em que isso altera realmente o problema? Se o legislador cuidasse de proibição automática, como consequência da não autorização do titular do direito, ele não teria criado as condições para o exercício do direito de acesso e divulgação aos elementos integrantes do conjunto de direitos da personalidade descritos no artigo 20 do Código Civil.

Não se trata de um mero truísmo diferenciar entre proibição automática e proibição potencial? Seria admissível entender a existência de uma proibição automática não fosse um elemento complicador: o tríplice conteúdo da norma, a abranger matérias, biografias e imagens.

Para que esse ponto fique melhor exposto, é interessante distinguir os três núcleos do artigo 20 do Código Civil, combinados com os artigos 12 e 21, e verificar qual é a interpretação conferida pela jurisprudência.

(b) Reportagens ou de obras literárias não biográficas. O Supremo Tribunal Federal possui duas decisões fundamentais para se compreender o tratamento jurídico de um dos núcleos do artigo 20 (em interpretação sistemática com os artigos 12 e 21). A primeira é o célebre caso Ellwangler, um dos mais comentados acórdãos da história do Pretório Excelso.[1] Não é necessário tecer maiores considerações sobre os elementos descritivos desse julgado: o cidadão Siegfried Ellwanger editou, distribuiu e vendeu obras com conteúdo antissemita e de negação ao holocausto. Com isso, foi denunciado e condenado em segundo grau pela prática do crime previsto no artigo 20 da Lei 7.716/1989. A causa chegou ao STF por meio de um Habeas Corpus e, contra o voto do relator, o Pleno da Corte definiu que: “A edição e publicação de obras escritas veiculando ideias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas consequências históricas dos atos em que se baseiam”.

Assim, “o direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal”, por conta de que as “liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, parágrafo 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o ‘direito à incitação ao racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica”.

Em síntese, o STF pré-excluiu do suporte fático das liberdades comunicativas o direito à veicular o discurso do ódio. É evidente que, embora se tenha cuidado de um livro, esse raciocínio pode-se estender a outras espécies de liberdades comunicativas, algumas delas, que se realizam por meio de suportes como a internet ou a televisão, são até mais perigosas do que um livro na difusão desse discurso.

A segunda decisão fundamental é a ADPF 130, na qual se considerou a liberdade de imprensa (e não apenas ela, mas outras liberdades comunicativas, como a intelectual, artística e científica) como um  direito incontrastável e não condicionável: “O artigo 220 da Constituição radicaliza e alarga o regime de plena liberdade de atuação da imprensa, porquanto fala: a) que os mencionados direitos de personalidade (liberdade de pensamento, criação, expressão e informação) estão a salvo de qualquer restrição em seu exercício, seja qual for o suporte físico ou tecnológico de sua veiculação; b) que tal exercício não se sujeita a outras disposições que não sejam as figurantes dela própria, Constituição”.[2] Não se pode exercer controle ex ante do conteúdo objeto da liberdade comunicativa. Caso haja excesso, deve-se recorrer às cláusulas da reparação de danos e do direito de resposta.

No plano constitucional ou no infraconstitucional, a jurisprudência é praticamente uníssona em permitir a difusão de a) críticas à atividade de um homem público (governador, magistrado, parlamentar)[3]; b)  opiniões jornalísticas desfavoráveis a uma figura pública[4]; c)  sátiras, ironias e cenas de ridículo em relação a políticos, em programas de televisão, com caráter humorísticos.[5]

Como já exposto em outra coluna (clique aqui para ler), tendo em consideração o estado da arte da matéria nos tribunais e na doutrina, pode-se formular desse modo a questão: (1) A liberdade de imprensa é ampla, devendo ser confrontada ex post com seus excessos por meio da responsabilidade civil; (2) É possível o controle ex ante da liberdade de imprensa (e, por extensão, da liberdade de expressão literária ou artística) no caso do discurso do ódio e de narrativas que coloquem em risco vulneráveis, pessoas em situação de risco vital e atinjam a segurança; (3) É ampla a liberdade de imprensa para divulgar fatos, inclusive ligados à intimidade, de políticos e de celebridades em sentido estrito; (4) Essa liberdade pode ser restringida se a exposição implicar danos econômicos não razoáveis em relação às celebridades em sentido estrito e, no que se refere aos políticos, se a divulgação da intimidade não se relacionar com o interesse público. Trata-se de um campo ainda muito polêmico, mormente por não se ter desenvolvido um modelo teórico apropriado para legitimar essas soluções de uma forma impessoal e não casuística.

(c) Direito de proteção à imagem. A imagem é outro núcleo do artigo 20 do Código Civil e que não é colocado no mesmo patamar de importância que as biografias. Alguém imagina ser lícito utilizar a imagem de um cantor, um ator ou outra celebridade em uma campanha publicitária, em um livro ou um programa de televisão, com fins comerciais, e não obter sua autorização prévia  e, mesmo assim, pagar por essa utilização?

Sob a óptica exclusiva da imagem-retrato, é evidente que há várias restrições ao seu uso por terceiros sem autorização ou mesmo sem contraprestação. Antonio Chaves, em artigo publicado ainda na década de 1970, escreveu “dentre todos os direitos da personalidade, não existe outro tão humano, profundo e apaixonante como o direito à própria imagem”.[6] Nesse escrito, Chaves enaltece a necessidade do consentimento expresso do titular do direito para que terceiros façam uso de sua imagem: “O consentimento exclui a ilegalidade do ato, mas, adverte, terá que ser fornecido para um fim determinado, não podendo vir a ser utilizado além das limitações exatas em que for expresso”. Evidentemente que tais proibições são mitigadas quando a imagem é capta em situações multitudinárias, em acontecimentos sociais ou em matérias jornalísticas que representam fatos da vida cotidiana.

Não é sem razão que o Superior Tribunal de Justiça, após inúmeras decisões, editou a Súmula 403, com o seguinte enunciado: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.  O reconhecimento do dano in re ipsa pelo uso não autorizado da imagem de terceiro veio acompanhado da restrição para esse uso: finalidade econômica ou comercial.

A imagem-retrato vem também sendo protegida na jurisprudência, como se percebe do recente acórdão do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, envolvendo o corredor de Fórmula 1 Rubens Barrichello, que processou uma empresa que fez publicidade associando-o a conceitos negativos em sua profissão:

“Ação de indenização por danos morais movida por conhecido piloto automobilístico em face da veiculação de publicidade utilizando o apelido do autor, amplamente conhecido pelo público em geral, em um contexto que claramente o identificava (criança, em um carro de brinquedo, com um macacão na mesma cor que o piloto demandante usava em sua equipe de Fórmula 1).”

Com base no Enunciado 278, da IV Jornada de Direito Civil, o STJ entendeu que a publicidade, ao divulgar, sem autorização prévia, “qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas sendo capaz de identificá-la” teve por efeito violar direito da personalidade. A indenização foi reconhecida como legítima e os determinou-se o “retorno dos autos ao tribunal de origem para arbitramento da indenização por danos extrapatrimoniais postulada na petição inicial”.[7]

Conclusões
A questão das biografias é um típico problema que não poderia ser resolvido isoladamente pela noção de que exigir autorização prévia do biografado ou de seus familiares seria um ato de “censura privada”. Está-se diante de uma colisão de direitos fundamentais que contrapõe as liberdades comunicativas, em sua modalidade liberdade de expressão e na liberdade de pesquisa, ao conjunto de direitos localizados no artigo 5^o, incisos V e X da Constituição Federal. Esses últimos direitos, se analisados sob a óptica do Direito Civil, seriam considerados como direitos da personalidade.

Um sujeito que veta o uso de sua imagem para fins comerciais ou que exige contrapartida para a divulgação de seu nome em publicidade não está a exercer “censura prévia privada”. Ele defende um direito da personalidade, cuja configuração infraconstitucional está no Código Civil (e em outros diplomas legislativos), e que se fundamenta mediatamente em norma constitucional tão importante quanto as que se dão fundamento às liberdades comunicativas.

O STF, no entanto, ao tratar das liberdades comunicativas, com ênfase na modalidade específica da liberdade de informação jornalística, de radiodifusão e de comunicações, que se encontravam sob a mediação infraconstitucional da Lei de Imprensa, optou por considera-las um direito absoluto, ao menos é o que se entende da ementa da ADPF 130, posto que muitos a considerem ultra vires em relação ao corpo do acórdão. É este, porém, o entendimento até agora do STF, só excepcionado em relação ao discurso do ódio.

Existe, por conseguinte, uma aparente contradição ao sistema protetivo à imagem, ao nome e a outros direitos da personalidade, consagrado em jurisprudência anterior e posterior à Constituição, e o que agora se pretende resolver em relação às biografias, nas quais se conjugam vários direitos da personalidade e, por reflexo, direitos fundamentais.

Veja-se também  que as restrições hoje enfrentadas por biógrafos antecedem ao Código Civil e, se não forem também analisados os artigos 12, 13, 20 e 21, de modo sistêmico, poderá amanhã um juiz restringir tais publicações, como já se fazia antes de 2002.

É mais do que esperada uma decisão sobre as biografias que seja coerente com a ADPF 130, com o Caso Ellwanger e ainda com a futura orientação do STF sobre o direito ao esquecimento. De fato, não se pode esquecer, com o perdão do trocadilho infame, que a biografia é parte essencial de um problema maior que vem a ser o tratamento do passado e de fatos que podem ou não ter importância para além da esfera pessoal.

Resolver o caso das biografias com o argumento simplista de que há uma censura ou de que é proibido proibir não é uma solução esperável de uma Suprema Corte. Tem-se uma ótima oportunidade de se criar uma doutrina das liberdades comunicativas para além da mera situação dos órgãos de imprensa, em sentido lato. O direito ao esquecimento, as charges, as caricaturas, as biografias e o uso da imagem conjugam-se no problema maior das relações entre  a memória, a pesquisa, o conhecimento, o direito à informação e a privacidade, a intimidade (conceitos análogos para alguns), o direito a estar só, o direito a ser esquecido, o direito de pagar dados, a honra, a imagem-retrato e a imagem-atributo.

O artigo 20, ao cuidar da autorização prévia, outrossim, não o fez de modo absoluto. E essas nuances devem ser observadas. Mais do que isso, ao ir além do que a mera autorização judicial para apreender obras biográficas, como havia antes do Código Civil atual, o artigo 20 ao menos serviu para escancarar um problema maior, que é a forma como o Brasil cuidará de todos esses problemas. Os institutos e conceitos do Direito Civil devem ser levados em conta nesse processo interpretativo, juntamente com nossa péssima tradição de restrição às liberdades comunicativas. Qualquer que seja o resultado do julgamento, a comunidade acadêmica espera que o STF decida com coerência e assuma os custos argumentativos desse ato, não se refugiando em soluções fáceis ou de caráter ad hoc.[8]

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Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Lisboa, Girona, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC e UFMT).