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Observatório Constitucional

Considerações sobre a tradição jurídica do common law (parte 2)

Por 

Dr. Bonham era um médico, graduado pela Universidade de Cambridge, que, em 30 de abril de 1606, foi notificado pelo Royal College of Physicians, em Londres, para lá comparecer e responder à acusação de praticar a medicina sem que tivesse a devida licença ou autorização para tanto, ocasião em que foi multado em razão da prática irregular. Não obstante a multa, ele continuou a exercer a medicina na cidade de Londres. Em resposta ao descumprimento de sua ordem proibitiva, o Royal College of Physicians determinou a sua prisão.

Em ambos as penas aplicadas, a de multa e a de prisão, o Royal College of Physicians agiu com poderes que lhe foram delegados pelo Rei, e que foram expressamente confirmados pelo Parlamento. Essa delegação Real era expressa, também, no sentido de restringir a prática da medicina em Londres aos profissionais que possuíssem a devida autorização do College.

O Dr. Bonham não obtivera a sua licença e recusava-se a obtê-la. Alegava que um médico graduado por uma das mais antigas universidades do país prescindia da autorização de um conselho privado para exercer sua profissão. Dessa forma, sustentou a invalidade das ações adotadas pelo Royal College of Physicians e alegou ser vítima de uma prisão abusiva. Seu caso chegou, então, à Court of Common Pleas, cujo Presidente era o Sir Edward Coke. A Corte julgou de forma favorável ao pedido de Dr. Bonham, com base em uma série de argumentos, mas um deles tornou-se célebre e objeto de intensa disputa acadêmica e política.

O decreto real, confirmado por um statute (lei) do Parlamento, era claro ao prescrever que ninguém deveria ser autorizado a praticar a medicina em Londres sem prévia aprovação do Royal College of Physicians e que a pena a ser aplicada seria o pagamento de uma multa no valor de 100 (cem) shillings por cada mês de prática irregular da profissão (essa era a primeira cláusula da lei); a segunda dispunha que o College teria poderes disciplinares e de supervisão sobre todos os profissionais médicos que atuassem na cidade de Londres.

Na longa decisão, Coke apresenta cinco argumentos principais, não sem antes deixar claro que toda lei deve ser interpretada conforme a intenção do legislador. O primeiro argumento explicita que a primeira e a segunda cláusulas da lei são distintas (por óbvio) e paralelas, no sentido de que a pena prevista na primeira não é imprescindível e que o encarceramento não é a pena própria a ser imposta à conduta de um médico não licenciado; o segundo argumento decorria do primeiro e expunha que se alguém causasse dano físico a outrem deveria ser apenado fisicamente, mas se não o fizesse, não lhe deveria ser aplicada pena que incidisse sobre seu corpo (como a restrição à liberdade), isto é, se o médico não licenciado praticasse a medicina em Londres sem causar dano a nenhum paciente, não deveria ser punido com a prisão.

O terceiro argumento afirmava a distinção entre as duas primeiras cláusulas da lei examinada, pois a primeira especificava um intervalo de tempo (um mês) de exercício irregular da medicina para que a multa pudesse vir a ser aplicada, ao passo que a segunda cláusula não fixava qualquer intervalo fixo de tempo; o quarto argumento fazia referência ao que muitos afirmavam ser um princípio do common law. Nele, Coke dispunha que, uma vez que o Royal College of Physicians recebia as verbas referentes à metade do valor das multas que aplicava, ao College não poderia competir a função de impor essa penalidade, pois seus membros teriam atuado como juízes em causa própria ao aplicar a sanção[1]. Nesse ponto do argumento está a passagem mais citada e controversa da decisão:

“O common law controlará as leis, e, por vezes, as declarará nulas: pois, quando um ato legislativo for contrário ao Direito e à razão comum, ou repugnante, ou impossível de ser aplicado, o common law o controlará, e o declarará nulo[2]”.

            Por fim, o quinto argumento apenas afirmava o princípio de que ninguém pode ser punido duas vezes em razão da mesma ofensa. Por isso Coke afirmou que as duas cláusulas eram distintas, caso contrário poder-se-ia aplicar uma multa ao médico que atuasse sem a devida licença por um mês, com base na primeira cláusula e, com fundamento na segunda, poderia ser-lhe aplicada a multa com a pena de prisão, no mês seguinte. Desse modo, Coke forneceu sua interpretação de que a segunda cláusula deveria ser aplicada apenas àqueles que exercessem a má medicina, ou seja, que causassem danos aos pacientes[3].

            O fato é que a interpretação mais direta e simples das palavras de Coke no Dr. Bonham’s Case é a de que essa decisão foi a semente do que hoje se conhece por controle judicial de constitucionalidade.

Sem dúvida esse entendimento foi e é ainda bastante influente, no entanto não corresponde à melhor interpretação dos acontecimentos daquele período. É necessário melhor entender o contexto histórico e o cenário político-jurídico do constitucionalismo da idade média, já na beira de seu ingresso na era moderna, para que se possa voltar ao Dr. Bonham’s case e melhor interpretá-lo. Sem pretender fazer grandes digressões históricas, pois este não é o espaço para isso, o ponto que se pretende deixar claro é que havia uma crescente tensão na comunidade inglesa, que poderia ser representada no latente conflito entre Coke e o Rei James I.

Coke não invalidou ou reconheceu a não recepção do Royal Grant, confirmado por um Act of Parliament, no Dr. Bonham’s Case, e em nenhum outro caso. Se não o fez, muito menos poderia tê-lo realizado com fundamento no common law; tampouco Coke teria invalidado a lei com base na Magna Carta, ou em qualquer forma que se pretendesse conferir à ideia de Higher Law; e, por fim, Coke também não se utilizou do direito natural, que alguns poderiam entender como superior ao próprio common law, para invalidar um Act of Parliament.

Em sua conhecida contenda com o Rei e, portanto, em seu esforço por conter ou limitar o poder real, Coke desenvolveu a ideia de razão artificial, a qual seria uma espécie de raciocínio especializado, técnico, adquirido pelos juristas após longas horas de estudo e observação, bem como por meio da experiência que o exercício da profissão lhes proporcionava. Em grande medida essa importante noção do common law ganhou relevo e prestígio porque o Juiz Coke a impôs ao próprio Rei.

O Rei James I manifestou a intenção de atuar como julgador em contenda de seu interesse e o Juiz Coke, quando foi interpelado pelo Rei, que afirmava ser dotado de razão e razoabilidade suficientes para a tarefa, fundamentou a recusa, ou seja, a proibição de que o monarca atuasse como juiz, explicitando a noção de artificial reason[4].

O trecho final da resposta de Coke ao Rei é extremamente importante. Quando o Monarca indigna-se ao perceber que está submetido à lei, o juiz responde citando Bracton, o grande jurista da Idade Média, que afirmara que o Rei não deve submeter-se aos homens, mas a Deus e ao Direito.

McIlwain expõe com vigor que, durante a Idade Média, e até o limiar da Idade Moderna, o common law não fazia distinção entre as funções de adjudicação e de legislação. A lei não era um produto da vontade dos homens, mas oriunda de três possíveis fontes: (i) descoberta pela razão humana; (ii) obra Divina; e (iii) extraída dos costumes inerentes ao povo em questão. Por essa razão, o Parlamento era reconhecido como a mais Alta Corte, porém sempre uma Corte. Quer dizer que não havia distinção essencial entre a atividade das Cortes comuns no sistema do common law e aquelas exercidas pelo Parlamento. Ambas criavam (reconheciam) o Direito, descobrindo-o por intermédio da razão humana (razão artificial, própria dos juristas).

A indistinção entre legislação e adjudicação durante a Idade Média é aceita por quase todos os autores que cuidaram do assunto. Heuschling afirma que a diferenciação moderna entre legislar e julgar, entre fazer a lei e aplicar a lei, ainda era ignorada naquele período. As Cortes, nessa empreitada, estavam ao lado do Parlamento (High Court of Parliament). O Parlamento também realizava julgamentos e as leis aprovadas eram, em grande medida, escritas pelos próprios juízes como a cristalização de princípios do common law, descobertos e lapidados pelas Cortes. Outras vezes os juízes consultavam o Parlamento acerca do significado de certas leis.

A não diferenciação entre adjudicação e legislação refletia-se também na indistinção entre os próprios indivíduos aplicadores e descobridores do direito, uma vez que, em curto espaço de tempo, transitavam entre Cortes e Parlamento, no exercício de ambas as funções, que, em verdade, eram a mesma e única função.

É preciso, então, bem interpretar as informações expostas para melhor entender-se o significado das palavras de Coke no célebre Dr. Bonham’s Case. A oposição inicialmente criada forjou-se entre o Rei e o Parlamento. Os juízes eram juízes do Rei. Em seu nome julgavam e ainda o fazem, e viajavam pelo país uniformizando o direito comum. Nesse contexto é que, ao contrário das opiniões que colocavam a Magna Carta como direito superior, tem-se que ela foi inserida no sistema do common law para viabilizar a sua integração ao direito comum pelos juízes e, por essa via, permitir certo controle da aplicação do direito por parte da Coroa.

Se, por um lado, não prosperava a ideia de Magna Carta como lei fundamental superior ao common law, por outro, não se vislumbrava a noção de controle de atos do Parlamento pelo common law, visto que ambos eram indistintos, confundiam-se. Muitas vezes os juízes redigiam as leis. Então, qual o significado do dictum de Coke, que afirmava que, por vezes, o direito comum controlaria os atos do Parlamento? Antes de tudo, é importante relembrar que, no Dr. Bonham’s case, cuidava-se de um decreto real, que conferia poderes ao Royal College of Physicians, posteriormente aprovado por um Ato do Parlamento. Desse modo, deve-se enfatizar que, no caso concreto, o ato em exame não fora redigido por um juiz ou pelo Parlamento.

Ante a indistinção entre as funções de adjudicação e de legislação e do contexto político da época, parece ausente de dúvida que a interpretação correta sobre a decisão de Coke é aquela que afirma que ele apenas exerceu o poder de interpretação típico dos juízes do sistema do common law, o qual, àquela altura, estava impregnado, também, de princípios entendidos como provenientes do direito natural.

Entendidos os direitos naturais como inerentes ao common law, torna-se fácil conceber que Coke manejava seus princípios indistintamente, como se fossem do próprio common law, ou, mais provável, como se a tradição do direito natural também tivesse sido absorvida pelo direito comum. Assim, retornando à decisão, seu melhor entendimento é o de que Coke (i) não considerava problema algum usar princípios do direito natural, pois ele não os distinguia do common law; (ii) para Coke, a inteligência desse direito natural estabelecia que nenhum homem deveria ser juiz em causa própria, pois isso era absolutamente contrário à essência do processo judicial em que duas partes controvertem e um terceiro arbitra. Isso surge claramente dos fatos do Dr. Bonham`s case; (iii) para Coke, a afirmação desse princípio de direito natural não contrariava o direito legislado, o qual tinha disposições semelhantes e, portanto, ele estava apenas a perpetrar uma interpretação sistemática ou conciliadora, que harmonizava as normas envolvidas. Além disso, o direito natural, entendido como o era na época, sequer vislumbrava a possibilidade de um controle judicial de constitucionalidade das leis; e (iv) Coke acreditava estar, de fato, fazendo algo corriqueiro, pelo menos é o que indicam as palavras mal escolhidas que utilizou e as práticas rotineiras das Cortes de seu tempo[5].

Dessa forma, entende-se que o Juiz Coke apenas propôs uma interpretação sistemática do direito de seu tempo nos moldes próprios da atuação judiciária de sua época, que não admitia a superioridade da Magna Carta sobre o restante do direito e que sequer vislumbrava qualquer forma de judicial review. Coke atuou como um juiz ordinário qualquer inserido no sistema do common law, aplicando seus procedimentos interpretativos e seus princípios norteadores, que coincidem com máximas do direito natural[6]. Consoante concluiu Hamburger, Coke, em sua decisão no Bonham’s case, não quis sugerir que aos juízes competiria invalidar leis.[7]

Por outro lado, é fato que Coke estava em conflito com o poder do Rei James I. Mas não apenas ele, como também a classe dos juristas em geral, e depois o povo, incluídos juízes e membros do Parlamento. A indistinção pessoal e funcional entre as Cortes e o Parlamento comprova que não havia qualquer intenção de opor juízes a legisladores: eles se confundiam[8]. Desse modo, qualquer menção a Coke como precursor do judicial review deve atentar para o fato de que isso não foi proposto por ele, que sequer cogitou a ideia. Em verdade, os eventos seguintes demonstraram à saciedade que juízes e membros do Parlamento uniram-se para, somando às suas forças e ideias a força popular crescente, imporem limites ao Rei.

A Guerra Civil inglesa, iniciada em 1642, comprova a coerência desse raciocínio. E o seu coroamento vem com o passo seguinte daquela sociedade que vivia tempos conturbados: a Revolução Gloriosa (1688-1689). O que emerge desse processo é a importantíssima doutrina inglesa da Soberania do Parlamento[9].

O Parlamento sagrou-se vencedor da guerra contra a Coroa e impôs a ela os limites que julgou serem os melhores e mais eficientes. A história corroborou a melhor interpretação da decisão de Coke, que não insinuava um caminho para o judicial review, conforme a leitura que dela fizeram as colônias inglesas na América do Norte, mas culminou com a limitação dos poderes da Coroa e com a consagração do princípio da Soberania do Parlamento.

Esta coluna é produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio).


[1] SMITH, George, P. II. Dr. Bonham’s case and the modern significance of Lord Coke’s influence. Washington Law Review. Vol. 41, 1966, p. 303-304.
[2] 8 Co. 114 a, 77 Eng. Rep. 646 (C. P. 1610).
[3] SMITH, George, P. II. Dr. Bonham’s case and the modern significance of Lord Coke’s influence. Washington Law Review. Vol. 41, 1966, p. 304.
[4] A passagem em que Coke expõe seu ponto de vista ao Rei é a seguinte: “Then the King said, that he thought the laws was founded upon reason, and that he and others had reason as well as the judges: to which it was answered by me, that true it was, thar God have endowed his majesty with excellent sciency, and great endowments of nature; but his Majesty was not learned in the laws of his realm of England, and causes which concern the life, or inheritance, or goods, or fortunes of his subjects are not to be decided by natural reason, but by the artificial reason and judgment of law, which law is an act which requires long study and experience before that a man can attain to the cognisance of it; and that the law was the golden metwand and measure to try the causes of the subjects; and which protected his majesty in safety and peace: with which the king was greatly offended, and said, that then he should be under the law, which was reason to affirm, as he said: to which I said, that Bracton saith, quod Rex non debet esse sub homine sed sub Deo et lege”. Trecho recolhido em: LOUGHLIN, Martin. Public law and political theory. Oxford: Clarendon Press, 1992, p. 44.
[5] HELMHOLZ, R. H.. Bonham’s Case, Judicial Review, and the Law of Nature. In: Journal of Legal Analysis, Volume 1. Number 1, 2009, p. 331-344.
[6] HELMHOLZ, R. H.. Bonham’s Case, Judicial Review, and the Law of Nature. In: Journal of Legal Analysis. Volume 1. Number 1, 2009, p. 331-344.
[7] HAMBURGER, Philip. Law and judicial duty. Cambridge: Harvard University Press, 2008, p. 630.
[8] MCILWAIN, Charles Howard. The high court of parliament and its supremacy: an historical essay on the boundaries between legislation and adjudication in England. New Haven: Yale University Press, 1910, p. 247-261.
[9] GOLDSWORTHY, Jeffrey. Parliamentary sovereignty: contemporary debates. Cambridge: Cambridge University Press, 2010.

Sérgio Antônio Ferreira Victor é doutor em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo, professor de Direito do Centro Universitário de Brasília e do Instituto Brasiliense de Direito Público, membro do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional e assessor de ministro do Supremo Tribunal Federal.

Revista Consultor Jurídico, 6 de junho de 2015, 8h01

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