Acordos de leniência da Lei Anticorrupção cumprem diferentes papéis

A promulgação da Lei 12.846/2013 é em parte inspirada em normativos multilaterais, tais como a Convenção interamericana contra a corrupção, editada pela Organização dos Estados Americanos (OEA, 1996), a Convenção sobre combate à corrupção de funcionários estrangeiros em transações comerciais internacionais, editada pela Organização para a Cooperação do Desenvolvimento Econômico (OCDE, 1997), a Convenção das Nações Unidas contra a corrupção (ONU, 2005), bem como em normas de países desenvolvidos como o Foreing corrupt practices act (EUA, 1997) e o Bribery act (Reino Unido, 2011).

O objetivo central da nova legislação é tutelar a lisura comportamental dos agentes de mercado, impregnando as relações comerciais com a noção corporativa de compliance, assim entendido como o conjunto de práticas e disciplinas adotadas pelas empresas para alinhar o comportamento corporativo dos seus agentes ao cumprimento das normas legais e políticas governamentais aplicáveis ao setor de atuação.

A Lei 12.846/2013 institui processo administrativo disciplinar empresarial (artigo 6º a 17) e um novo tipo de ação civil pública, de caráter punitivo, com legitimidade atribuída às advocacias públicas e equivalentes em cada esfera e ao Ministério Público (artigo 18 a 21), além de prever a possibilidade de a Administração Pública firmar dois tipos de acordos de leniência conforme previsão dos artigos 16 e 17.

Antes de tratar desses acordos de leniência, convém destacar o meu entendimento de que a incidência da Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção) exclui automaticamente a aplicação da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), sob pena de configuração de bis in idem. Sustento que a lei nova destina-se a enquadrar condutas empresariais nela definidas (numerus clausus), que não contem com a participação direta ou indireta de agentes públicos em conjunto com os agentes empresariais. Uma vez verificada a participação do agente público, deve-se aplicar a Lei 8.429/1992 e não a Lei 12.846/2013[1], que possui ambiente de tutela autônomo em relação à primeira, o da “improbidade empresarial.” Relativamente aos acordos de leniência, os artigos 16 e 17 da Lei 12.846/13 preceituam:

Artigo 16.  A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:

I – a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e

II – a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.

§ 1^o  O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I – a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito;

II – a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo;

III – a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

§ 2^o  A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do artigo 6^o e no inciso IV do artigo 19 e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável.

§ 3^o  O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado.

§ 4^o  O acordo de leniência estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo.

§ 5^o  Os efeitos do acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto, respeitadas as condições nele estabelecidas.

§ 6^o A proposta de acordo de leniência somente se tornará pública após a efetivação do respectivo acordo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo.

§ 7^o  Não importará em reconhecimento da prática do ato ilícito investigado a proposta de acordo de leniência rejeitada.

§ 8^o  Em caso de descumprimento do acordo de leniência, a pessoa jurídica ficará impedida de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 (três) anos contados do conhecimento pela administração pública do referido descumprimento.

§ 9^o  A celebração do acordo de leniência interrompe o prazo prescricional dos atos ilícitos previstos nesta Lei.

§ 10.  A Controladoria-Geral da União – CGU é o órgão competente para celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo federal, bem como no caso de atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira.

Artigo 17.  A administração pública poderá também celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei n^o 8.666, de 21 de junho de 1993, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts. 86 a 88.

Note-se que o legislador nacional previu dois tipos distintos de acordos de leniência, um destacado no artigo 16 (regulamentado pelos artigos 28 a 40 do Decreto 8.420/2015) o outro descrito no artigo 17. A percepção dessa dualidade permite a inferência de que se trata de dois acordos com bases e finalidades diversos, cumprindo, destarte, diferentes papéis no ordenamento jurídico brasileiro.

O acordo de leniência do artigo 16 da Lei 12.846/2013 tem semelhança com os de delação premiada no âmbito criminal. Ambos exigem um reconhecimento de culpa pela prática dos ilícitos apontados (artigo 16, III da Lei 12.846/2013). Essa posição é corroborada na Lei 12.846/2013 pela leitura a contrario sensu, do seu artigo 7º, segundo o qual não importará em reconhecimento da prática do ato ilícito investigado a proposta de acordo de leniência rejeitada. É dizer, o acordo de leniência aceito pressupõe a assunção da culpa pelo signatário.

De acordo com as previsões dos parágrafos 2º e 3º do artigo 16 da lei de improbidade empresarial a assinatura do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do artigo 6^o (publicação extraordinária) e no inciso IV do artigo 19 (proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 e máximo de 5 anos) e reduzirá em até dois terços o valor da multa aplicável, sem prejuízo do dever de ressarcimento. Todavia, não garante que a empresa deixe de ser processada judicialmente para a aplicação das demais penalidades previstas no artigo 19, I, II e III da Lei 12.846/13, respectivamente: (a) perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtido com a infração, (b) suspensão ou interdição parcial de suas atividades, (c) dissolução compulsória.

Assim, considerando o subjacente reconhecimento de culpa inerente a este acordo de leniência (artigo 16 da Lei 12.846/13), é natural a conclusão de que a empresa signatária, embora favorecida na esfera administrativa, pode ter sua posição jurídica prejudicada em âmbito judicial (cível e criminal), fundamentalmente pela mitigação do seu direito de defesa e de prova. Neste caso, pode ser que a emenda saia pior do que o soneto. Recomenda-se, no mínimo, redobrada cautela na formalização de ajustes desse tipo.

Já o artigo 17 da Lei 12.846/2013, por outro lado, é importantíssimo instrumento de controle consensual para o âmbito das contratações públicas no Brasil. E ele teria sido mais bem alocado na própria Lei 8.666/1993, especificamente no capítulo que trata das sanções administrativas aplicáveis pela inexecução total ou parcial dos contratos administrativos.

Com efeito, diferentemente do acordo de leniência previsto no artigo 16 da Lei 12.846/13, o acordo previsto no artigo 17 (ainda não regulamentado) possibilita que a Administração Pública estabeleça verdadeiros concertos com a pessoa jurídica responsável pela inexecução total ou parcial de contratos administrativos, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus artigos 86 a 88 (advertência, multa, suspensão temporária e declaração de inidoneidade).

A natureza consensual desse segundo acordo de leniência e a potencialidade de colocar fim imediato a celeumas instaladas entre Administração Pública e particulares no momento da execução de contratos administrativos revelam importante mecanismo de correção de rumos e de superação das drásticas soluções rescisórias em âmbito contratual.

À guisa de conclusão, reitera-se que o acordo de leniência previsto no artigo 16 da Lei 12.843/2013 é diferente do previsto artigo 17 da mesma lei. O âmbito de incidência, os motivos inspiradores, o conteúdo e as respectivas características também o são. O primeiro dificilmente terá aplicação prática, haja vista que representa reconhecimento de culpa, que poderá ser utilizado em âmbito judicial contra as empresas e seus dirigentes, para mitigar-lhes o direito de defesa. O segundo, ao seu turno, é instrumento eficaz e expedito para proporcionar soluções concertadas e negociadas no âmbito da execução dos contratos administrativos, tendo aplicação aos ajustes regidos pela Lei 8.666/93 (e Lei 10.520/2002), pela Lei 8.987/1995 (sobre concessão e permissão de serviços e bens públicos) e pela Lei 11.079/2004 (sobre as parcerias público-privadas).