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28 comentários

Vamos cuidar da isonomia (início)

Paulo Iotti (Professor Universitário - Civil)

Caro Sérgio Niemeyer. Agradeço a nova resposta. Sobre sua compreensão do princípio da igualdade, tenho que dizer que sua compreensão sobre o tema (felizmente) não é a que prevalece. Contraria inclusive a clássica doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello (“Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade”) e a doutrina em geral (v.g., José Afonso da Silva e Celso Bastos, apenas para ficar nos clássicos).

Sua visão se limita à famosa “igualdade perante a lei”, ignorando a “igualdade na lei”. Mesmo se formos nos ater apenas à literalidade do art. 5º, como você aparentemente fez, isso se mostra incorreto. Ele fala que “[t]odos são iguais perante a lei... garantindo-se a todos... a inviolabilidade do direito... à igualdade...”; a “igualdade perante a lei” refere-se à igualdade formal, o “direito à igualdade” refere-se à igualdade na lei, dirigida ao legislador, demandando tratar desigualmente [somente] os desiguais, na medida de sua desigualdade, o que supõe a valoração do caso concreto para se avaliar se as situações são iguais ou equivalentes para que quem defenda a diferenciação assuma o ônus de provar a pertinência lógico-racional disso (o ônus de argumentação de que fala Alexy e a clássica exigência de lógica e racionalidade de Celso Antonio Bandeira de Mello, para ficar apenas nestes). Isso sem falar no art. 3º, IV, o qual, ao vedar toda e qualquer forma de discriminação, evidentemente se dirige ao legislador, proibindo-lhe de fazer desigualações fortuitas/arbitrárias, precisamente aquelas desprovidas de fundamento lógico-racional que lhes justifique.

(cont.)

Cuidemos da isonomia (continuação)

Paulo Iotti (Professor Universitário - Civil)

Em suma: a lei pode desigualar, desde que a desigualação seja justificável, ao passo que quem defende uma desigualação realizada pela lei tem o ônus de defender sua pertinência lógico-racional. Esse meu ponto no artigo (confesso que desconhecia quem defendesse uma igualdade meramente formal desde a consolidação da 2ª Dimensão dos Direitos Fundamentais...). Logo, a “teoria da reserva legal da isonomia meramente formal” que você trouxe aqui é completamente incompatível tanto com o texto constitucional positivo quanto (especialmente) com a compreensão contemporânea sobre o princípio da igualdade. Diferenciação legal não é inquestionável à luz da igualdade material: no Brasil e no mundo. A vedação do arbítrio da diferenciação legal é a essência do aspecto negativo do princípio da igualdade.

Sua interpretação do art. 5º, I, está (muito) imprecisa. Trata-se de dispositivo constitucional criado para proibir discriminações da mulher relativamente ao homem. Claro que ninguém o interpreta como falando que “apenas” homens e mulheres são iguais perante a lei e na lei, como se a lei pudesse criar privilégios (arbitrários em razão da idade, etnia etc. Seria uma interpretação teratológica. Quer-se proibir diferenciações legais injustificáveis, como a que desigualava homens e mulheres no casamento civil heteroafetivo, colocando este como chefe da sociedade conjugal e submetendo a mulher aos seus desígnios para quaisquer esferas da vida. Óbvio que o §5º do art. 226 é mais específico quanto ao casamento, mas ambos visam combater a discriminação por gênero: o primeiro em geral, o segundo na parte específica do casamento, mas é inegável que mesmo o art. 5º, I, visou atacar o machismo (o patriarcado) que tanto assolou a mulher na própria letra da lei.

(cont.)

Cuidemos da isonomia (meio - 2/2)

Paulo Iotti (Professor Universitário - Civil)

Tanto que a Lei Maria da Penha é constitucional, já que não criou “privilégio” nenhum em favor da mulher, mas reconheceu sua desigualdade fática relativamente ao homem quanto à violência doméstica (de proporção muitíssimo maior do que a cometida contra o homem) e decidiu punir com maior rigor essa situação fática (de maior violência doméstica contra a mulher).

(cont.)

Cuidemos da isonomia (fim)

Paulo Iotti (Professor Universitário - Civil)

Evidentemente, nada disso significa que o ECA e o Estatuto do Idoso seriam inconstitucionais. Novamente, o que as “cláusulas suspeitas” do inc. IV do art. 3º e o princípio da igualdade em geral querem evitar é a diferenciação arbitrária, injustificável. É notório que crianças e adolescentes são pessoas que precisam de maior proteção em razão de sua imaturidade e que idosos necessitam de maior proteção por conta de pessoas idosas não terem mais a força física e disposição em geral das pessoas adultas (sempre falo no Código Civil como o “Estatuto do Adulto”, especialmente diante do Estatuto da Juventude, que traça políticas públicas para pessoas de até 29 anos). No Brasil, nunca se defendeu que as proibições expressas de discriminação fossem “absolutas” no sentido de proibir qualquer diferenciação. Exige-se apenas a justificação lógico-racional da mesma. Ademais, mesmo que importássemos do Direito Estrangeiro a teoria das classificações suspeitas, que presumem a inconstitucionalidade de leis que usam critérios tidos como suspeitos e/ou semissuspeitos e exigindo um ônus de argumentação ainda maior que a mera pertinência lógico-racional da discriminação, ainda assim se justificariam tais tratamentos diferenciados (menores e idosos), em razão de evidentemente ser um importante fim estatal (classificação semi-suspeita) ou mesmo um fim estatal primordial/absolutamente necessário impassível de ser atingido de outras formas (classificação suspeita).

Paulo Iotti
Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino/Bauru

Sou fã ávido do Lênio, mas tenho que admitir...

Estudante da Teoria do Direito, Hermenêutica e Constituição (Cartorário)

O articulista tem toda a razão neste caso.
Talvez a única coisa mais decepcionante do que discutir se é constitucional discriminar quando a CF diz explicitamente que não é ver gente que ainda acredita cegamente no argumento "não há igualdade porque tem o ECA"....
Concordo e muito com o articulista. Sou fã do Lênio, mas a linha de argumentação dele neste caso é rasa, pra dizer o mínimo. Nem parece o mesmo Lênio que escreveu Verdade e Consenso, onde destrinchou o papel da jurisdição constitucional e da força constituinte originária como "freio" contra maiorias eventuais (leia-se a eventual maioria da legislação infraconstitucional utilizada para "freiar" a igualdade que a CF preza).

Aí veio denovo a importância do contraditório, do debate. Eu, tal como muitos, por não procurar conhecer aprofundadamente a argumentação, desdenhava do "outro lado" desta questão, apesar de minha postura política ter sempre sido favorável. E é aí que mora o perigo: por que deveríamos nós, em pleno século 21, contentarmos-nos com a velha desculpa jusfilosófica do "é imoral, mas legal"? A superação da pureza científica proposta por Kelsen vem justamente, por força de uma "moral institucional" do Direito (Dworkin), trazer o advento de uma jurisdição constitucional que não lida com procedimentos, mas sim com substância (como o próprio Lênio indica em Verdade e Consenso), a fim de extirpar a pureza científica do Direito do rol das desculpas que o establishment jurídico usa para ignorar o papel de multiplicador de desigualdades e incentivador de preconceito e segregação que a nossa legislação, defensora aberta do capitalismo cru e sanguinário às custas da choldra, tem, mesmo inferior a uma Constituição Cidadã que prega o oposto.

Grande texto, grande texto!

Então vamos cuidar da isonomia. (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

De onde vem essa ideia?

No nosso direito, vem do art. 5º, “caput”, onde está escrito de forma clara: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.

Uma simples interpretação de texto já deixa claro que a igualdade isonômica é perante a lei. Ou seja, dada uma lei, todos os seus destinatários devem ter o mesmo tratamento nela disciplinado.

A lei, então, poder discriminar ou não?

Se a resposta for negativa, ou seja, no sentido de que a lei não pode estabelecer um discrímen porque o “caput” do art. 5º da CF veda a discriminação de qualquer natureza, então o ECA e o Estatuto do Idoso seriam inconstitucionais, pois ambos discriminam as pessoas em razão da idade, conferindo a umas proteção especial e privilégios que a outras não outorga.

Por outro lado, o inc. I do art. 5º, da CF preceitua de forma geral e abstrata que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. O que será que a Constituição quis dizer com homens e mulheres? Será que quis referir apenas aos que não são crianças, adolescentes ou idosos? Parece-me que não. Por homens e mulheres deve-se entender todo ser humano. Ou seja, o inc. I do art. 5º da CF poderia ter esta redação: “todos os seres humanos são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Então, não se poderia admitir uma lei que discriminasse homens e mulheres uns dos outros em razão da idade.

Mas não é assim. A igualdade assegurada pela Constituição é perante a lei. (CONTINUA)...

Então vamos cuidar da isonomia. (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)... “Perante” é preposição significativa (por oposição às preposições vazias de significado), e quer dizer “diante de”, “na presença de”. Logo, ao dizer que todos são iguais perante a lei, a Constituição pretende que uma lei seja aplicada de forma isonômica a todos os que nela se enquadrarem. Mas não que uma lei não possa reconhecer uma situação de discrímen e disciplinar relações jurídicas ou condutas de modo diverso para pessoas que se classifiquem diversamente.

Só para deixar mais clara essa ideia de que a lei pode discriminar, o Estatuto do Idoso coloca todos os que possuem idade acima de 60 anos sob sua tutela. No entanto, ninguém ousaria negar que um idoso com 95 anos ressente-se de um estado de decrepitude mais acentuado do que um idoso de 65 anos. Não obstante, ambos terão o mesmo tratamento em virtude da aplicação do Estatuto do Idoso, porque ambos são iguais perante a lei. Analogamente, entre uma criança de 3 anos e outra de 10 anos, o ECA não faz qualquer diferença. E não é lícito ao intérprete distinguir onde a lei não distinguiu.

Não se pode olvidar que a igualdade prevista no “caput” do art. 5º da CF está subordinada aos termos seguintes, elencados nos 78 incisos que compõem o art. 5º, como expressamente anunciado no “caput”. E uma das condições de possibilidade da apregoada igualdade é aquela prevista no inc. II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Mas “legem habemus”, o Código Civil, que disciplina o casamento e a união estável como relações monógamas.

(CONTINUA)...

Então vamos cuidar da isonomia. (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...

Se é verdade que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, e se é verdade o casamento e a união estável estão previstos na Constituição como relação associativa entre homem e mulher (o elemento homem-mulher consta expressamente da Constituição, da qual não consta o elemento homem-homem, mulher-mulher, ou homem-mulheres, ou homens-mulher, ou ainda homens-mulheres), então, a lei está autorizada pela Constituição a regular situações e relações jurídicas. Logo, não há falar em inconstitucionalidade na regulamentação feita pelo Código Civil sobre o casamento e sobre a união estável como sociedade conjugal monógama não personificada constituída pelo elemento homem-mulher.

Malgrado o adultério tenha deixado de ser crime, revogado que foi o art. 240 do Código Penal pela Lei 11.106/2005, no Código Civil ainda consta a fidelidade e a lealdade como obrigação “ex lege” entre consortes, tanto na relação associativa do casamento quanto na de união estável, respectivamente (arts. 1.566, I, e 1.724). Demais disso, o art. 1.727 do Código Civil distingue claramente umas das outras as relações associativas de casamento, união estável e aquelas de concubinato. São relações diferentes. É a lei, do alto de sua soberania, sob cujo império todos estão sujeitos, que determina essa distinção. É discrímen de relação associativa. E a lei pode fazer tal discriminação. Ou não? Se não pode, como ficam as diversas formas de associação previstas no ordenamento jurídico (v.g. sociedade por ações, sociedade por cotas de responsabilidade limitada, associação sem fins econômicos, sociedades sem personalidade jurídica, etc.)?

(CONTINUA)...

Então vamos cuidar da isonomia. (4)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...

Portanto, não ocorre a isonomia evocada pelo articulista e comentarista Paulo Roberto Iotti Vecchiatti. O erro do raciocínio por ele apresentado é erro de premissa e incide na falácia do equívoco, porque utiliza um significado para a palavra “isonomia” que não condiz com o significado da palavra igualdade no texto constitucional nem com a realidade do ordenamento jurídico, que possui diversas leis erigidas com base em discrimens para regular situações diferentes em razão de algum critério de discriminação tido por relevante para o legislador (fato, valor e norma). Nessa senda, os bons costumes não podem ser relegados ao olvido, porquanto estão na base formativa da coesão social e não raro constituem a fonte inspiradora da norma jurídica.

As associações homoafetivas eram, no passado, consideradas ofensa aos bons costumes, um mau costume. Hoje, tais relações deixaram de ser consideradas um mau costume. A sociedade como um todo as aceita com maior tolerância e brandura. Mas ainda não foram guindadas à condição de um bom costume, um costume que é por todos aceito e praticado. O mesmo, contudo, não ocorre com as ditas famílias paralelas ou famílias plurais (poligamia), as quais ainda são tidas como violadoras dos bons costumes. E não é preciso lembrar, os costumes são fonte primária de direito.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Esclarecimentos e comentários (início)

Paulo Iotti (Professor Universitário - Civil)

Caro Sérgio Niemeyer: primeiro, agradeço por dispor-se ao debate (assim como aos demais). Contudo, obviamente discordamos em vários pontos.

Sobre a união homoafetiva enquanto casamento civil e união estável, é um parênteses muito grande para este debate das famílias paralelas. De qualquer forma, também aqui, princípio da igualdade e seu sucedâneo, analogia, foram olvidados por seu comentário. Sendo a união homoafetiva uma família conjugal (vide voto do Min. Fux da ADPF 132, para o conceito ontológico de família) e sendo casamento civil e união estável regimes jurídicos que se voltam à proteção da família, evidente o cabimento de interpretação extensiva (situações idênticas, minha posição, afinal, ela é família da mesma forma que é a união heteroafetiva) ou de analogia (situações equivalentes, para quem vir “diferença”, eu não vejo, da mesma forma que não vejo entre casais inter-raciais e “intra-raciais” – quem desconhece a discussão, vide caso Loving vs. Virginia, da Suprema Corte dos EUA, até o qual se criminaliza o inter-racial naquele país). Remeto a julgados do STJ que infirmam sua posição ou, ao menos, trazem uma hermenêutica muito mais compatível com um Estado Democrático de Direito inclusivo e preocupado com os direitos humanos. Por todos: REsp 1.183.378/RS (casamento civil homoafetivo; depois, vide também o REsp 1.302.467/SP, no mesmo sentido), REsp 867.962/RS (união estável homoafetiva e possibilidade jurídica do pedido) e REsp 930.467/PR (principiologia constitucional na interpretação da união estável, o que, acrescento, também vale para o casamento civil).

(continua)

Esclarecimentos e Comentários (continuação)

Paulo Iotti (Professor Universitário - Civil)

Continuo a resposta a Niemeyer, embora respondendo a outros comentários.

Sobre a tradição gadameriana e a isonomia: eu não disse que Streck precisava provar a “tradição restritiva”, até porque eu mesmo a reconheci (critiquei, constitucionalmente) no artigo. Eu disse que, considerando que a isonomia exige que qualquer tratamento diferenciado seja pautado em uma fundamentação lógico-racional que o justifique para que tal diferenciação não seja inconstitucional, então a tradição restritiva que nega direitos às famílias paralelas só será constitucional se provar-se a pertinência lógico-racional disto. Logo, não incorre em “falácia ad traditionem” nem em falácia nenhuma em meu texto. Aliás, comentarista R.G., Gadamer fala que conservar a tradição é um ato de razão (vide nota de rodapé do artigo anterior, link no começo desta, que cita a referência e transcreve o trecho). Em suma: quem defende a tradição restritiva em questão é que tem que provar sua pertinência lógico-racional, por força do ônus de argumentação imposto pela isonomia. O ônus de argumentação não está com quem defende igualdade de direitos (igualdade formal), mas com quem defende a desigualdade (igualdade material). Irrelevante uma família ser paralela e outra prévia: ambas são famílias. Analogia não supõe situações idênticas, mas equivalentes, a saber, apesar de alguma diferença, serem idênticas no essencial. E o essencial é o fato de serem... famílias! Sendo ambas famílias, devem ter o mesmo tratamento jurídico, a menos que haja fundamentação válida ante a isonomia que justifique o tratamento contrário.

(continua)

Esclarecimentos e Comentários 3-3

Paulo Iotti (Professor Universitário - Civil)

Ninguém aqui trouxe tal fundamentação lógico-racional, exigida pela isonomia. Marcos Pintar afirma que a CF “não protege” as famílias paralelas, mas, como Streck, afirma como “dado” aquilo que é por ele “construído”, não problematizando suas pré-compreensões e, sequer, sua compreensão constitucional (alega sem provar...); você, Niemeyer, as problematizou, eles, não – mas nem você trouxe a argumentação válida ante a isonomia (Dartiz diz que há tal fundamentação, mas não diz qual, logo, também “alega sem provar”); fez uma espécie de “ontologia da norma jurídica” (data venia, muito conservadora e, assim, incompatível com o espírito includente da CF/88), a qual ignora a isonomia e ignora a precisa lição do Min. Barroso: hierarquia axiológica dos princípios sobre as regras, aqueles determinando a interpretação destas, donde, não havendo proibição constitucional às famílias paralelas, elas são juridicamente possíveis, cf. expliquei no artigo, donde a isonomia demanda por uma interpretação inclusiva, e não discriminatória, da proteção constitucional às famílias – e quem acha que o art. 226 não consagraria o princípio da pluralidade familiar [como “R.G.”], leia meu primeiro artigo, link no início deste, onde está a lição da doutrina familiarista contemporânea sobre o tema – a tese já clássica de Paulo Lôbo, seguida por vários outros).

Por fim, não reduzi a discussão a um nível moral (Lanaira), já que invoquei normas constitucionais para justificar a tese; quem nega proteção às famílias paralelas sem atender ao ônus argumentativo da isonomia é que não está argumentando juridicamente...

Paulo Iotti
Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino/Bauru
Advogado e Professor Universitário

Faltou coerência

R. G. (Advogado Autônomo)

É um equívoco hermenêutico inferir do art. 226, caput, da CF que nele estaria “implicitamente consagrado” o princípio da pluralidade de entidades familiares. Não quer dizer que se o texto não proíbe explicitamente determinada “entidade familiar” ele a está permitindo, uma vez que nenhum texto consegue abarcar todas as hipóteses fáticas de antemão. Do contrário, qual seria o limite interpretativo para isso? O caso teratológico do sujeito que vive com animais ou répteis estaria abarcado pelo conceito de “família” de que fala a Constituição também? Quais são os limites para tudo isso? Aparentemente o articulista não levou isso em consideração. Aliás, Gadamer nunca disse que a “tradição é um ato de razão”. Pelo contrário: o conceito de razão (Vernunft), na tradição filosófica, é intimamente identificado com o paradigma do iluminismo moderno – que, acreditando na razão humana, acreditou poder alcançar verdades eternas -, objeto central das críticas de Gadamer no primeiro volume de Verdade e Método. Outro problema da posição do escriba é pensar que o que não está proibido pela Constituição expressamente, estaria permitido a ponto de revogar expressa disposição legal. Ora, em que parte da Constituição ela está textualmente proibindo os atos de corrupção? Pela lógica do articulista, o tipo penal que prevê a punição dos corruptos e corruptores seria inconstitucional porque a CF não prevê expressamente tal proibição… Ademais, falando em Código Penal, não é o mesmo que prevê como conduta criminosa a prática do adultério? Como poderia o Direito, reconhecer um direito e ao mesmo tempo ser objeto de tutela criminal? A coerência passa longe das teses do articulista.

Questionamento sobre argumentação

Flávio Ramos (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Sr. Paulo, percebo a dificuldade em travar um debate jurídico sobre tema tão espinhoso e no contexto de uma discussão com uma personalidade tão forte e popular neste âmbito. Meu questionamento dirige-se à parte mais demonstrativa do texto, talvez insuficientemente desenvolvida diante do espaço ocupado às refutações das manifestações em contrário.

Não percebo a validade da colocação do citado ônus argumentativo de Alexy à conta dos opositores à validade das uniões paralelas. Se é preciso apontar uma razão constitucional para discriminar entre os que estão na mesma situação, isso não tem aplicação no confronto entre os que não estão. O ponto de controvérsia está na equiparação, feita pelo senhor, da união posterior simultânea (clandestina, salvo engano, no caso apreciado judicialmente) a entidade familiar, na mesma extensão em que seria entidade familiar a união anterior formalizada em casamento. Essa absoluta equiparação das duas uniões como entidades familiares merecedoras da mesma proteção constitucional, que, uma vez admitida, impede o tratamento discriminatório entre ambas, não foi realizada por seu opositor; independentemente de se apontar quem tem o ônus argumentativo da correção da equiparação ou da desequiparação, o certo é que a controvérsia reside aí.

De como nem tudo é que parece....

Dartiz (Bacharel)

O articulista buscando defender uma (suposta) proteção constitucional às famílias paralelas, sobretudo, tentando contra-argumentar os pensamentos já expostos do professor Lenio Streck sobre tema, comete uma série de equívocos que fragilizam (e muito) seu posicionamento. Diante dos vários comentários anteriores, resumos minhas críticas em 3 pontos:
(i) A crítica a uma pseudoneutralidade em que Streck sustentaria suas teses é meramente retórica e, na realidade, esconde o mais importante. Obviamente que Streck fala de um lugar, porém, entende que independente das suas perspectivas pessoais, o que se busca é a resposta jurídica mais adequada diante das possibilidades encontradas no sistema, sem ter que haver, necessariamente, uma concordância ideológica.
(ii) As menções a Dworkin carecem de maiores aprofundamentos, para dizer o mínimo! É importante destacar que o jurista norte-americano pensava na Common Law que se desenvolve de modo diferente do que a Civil Law (nossa "tradição"). Assim, a reconstrução da história institucional em nosso país deverá necessariamente radicar-se nos textos legais, isto é, encontra maiores limitações do que no contexto pensado por Dworkin. Assim, as inovações no romance em cadeia serão mais excepcionais e deverão estar ancoradas numa forte fundamentação constitucional, o que inexiste no caso.
(iii) Por fim, existe sim fundamentos lógico-racionais, para a discriminação da família paralela relativamente à família prévia. A Constituição não pode ser interpretada contra ela própria! Se esta tese fosse coerente uma pessoa poderia ter diversas famílias paralelas com proteção jurídica o que seria (in)diretamente o aceite da bi-tri-tetra..gamia.
De fato há uma diferença entre fazer teoria jurídica e militância política.

Pan-principiologismo rulez

Lanaira (Outros)

É bem provável que o articulista não tenha compreendido a Critica Hermenêutica do Direito de L. Streck, visto que, em última instância, reduz a discussão à um nível moral, desconsiderando aspectos importantes do Direito. (v.g coerência e integridade, sua normatividade, etc..). Uma verdadeira ode ao pan-principiologismo.
Pan-pricipiologismo e mandioca, maiores conquistas do Brasil.
#familiassapiens

Debate famílias paralelas

EDSON (Bacharel)

Voltemos à caverna. O homem mantenedor da prole reservava-se ao direito de ter “n” mulheres. Tudo justificado, porque, a humanidade precisava evoluir. A sociedade evoluiu e ainda, encontramos, em pleno século XIX, nações em que a mulher não passa de, apenas, um ser sexual. Outras nações evoluíram e criaram normas seculares, para estas convivências. E outras que navegam ao sabor do modismo. Entre essas se encontra a nossa. Até bem pouco tempo, atrás, ao homem traído reservava-se o direito de fazer justiça com as próprias mãos. Em tempo abolido pela sensatez. Detecta-se anomalias estruturais na sociedade, onde os valores se invertem. A mídia novelesca antecipa o relacionamento sexual de jovens já, aos 12 anos ou menos que isso. A moral derivada do costume se deteriora. Nosso Mestre, Professor de Direito Constitucional, não busca junto aos institutos científicos, as causas destas mudanças, procura simplificar teorizando e normatizando relacionamentos homoafetivos, bem com a desestruturação familiar. De parabéns, portanto, se encontra o Dr. Sérgio Niemeyer pela sua defesa constitucional desses princípios, ainda, vigentes.

Direito não é "maria-mole"

Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária)

Discordo completamente das conclusões do Articulista. Aqui no Brasil um homem e uma mulher só podem ter uma única família ao mesmo tempo. A bigamia é proibida legalmente. Sob meu ponto de vista, não opino se é melhor ou pior o homem ou a mulher possuir mais de uma família, e sei que há muitas "famílias paralelas". Mas para se atender às conclusões do Articulista seria necessária uma profunda modificação da legislação civil e, NÃO, a Constituição NÃO DÁ nenhuma proteção a casamentos paralelos.

A argumentação jurídica deve ser lógica, sem falácias (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Um dos erros mais recorrentes que se depara no direito brasileiro é o de rebaixar a qualidade de uma norma jurídica ou lei sob a alegação de que ser trata de um estatuo antigo, velho, ultrapassado, que não atende mais aos anseios da sociedade e que o direito deve evoluir para adaptar-se a esses anseios.

O que há de errado nessa argumentação?

O direito, para cumprir seu papel e função de instrumento de controle social exige estabilidade. É a estabilidade do direito que assegura a tão declamada segurança jurídica. Mas só é possível ao direito alcançar essa meta se for concebido como um instrumento de conservação. O direito é conservador. Conserva condutas. Conforma condutas.

É exatamente esse o mecanismo de operação do direito. A norma jurídica, principalmente num sistema de direito positivo, é constituída a partir da valoração de fatos relevantes para o convívio das pessoas e que permitam um controle de suas condutas.

Como o direito faz isso? Por meio de normas concebidas sob uma forma algébrica. Essa formulação, obra do engenho humano, imita a relação de causalidade natural a partir da descrição genérica e abstrata de situações suscetíveis de ocorrer no mundo fenomênico e a atribuição de uma consequência que deve ser aplicada toda vez que ocorrer um fato coincidente com aquela descrição. A forma de todo enunciado legal é um enunciado condicional: “se F, então deve-ser “C”, ou seja, se ocorre o fato “F”, então deve-ser a consequência “C”. A consequência, no entanto, não ocorre automaticamente, como sucede com as leis da Natureza. Deve ser o resultado da aplicação heterônoma, ou seja, sua ocorrência depende de uma força impositiva que se manifesta pela autoridade do juiz e de forma coercitiva.

(CONTINUA)...

A argumentação jurídica deve ser lógica, sem falácias (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...

Sendo instrumento de conservação, quanto mais longeva a norma jurídica, maior será segurança que ela infundirá a todos os membros da sociedade. Quando se diz que no Brasil tem lei que pega e lei que não pega, outra coisa não significa senão que o Judiciário aplica algumas leis e não aplica outras, porque se a lei existe, é para ser aplicada. E quem a aplica é o Judiciário.

Sob tal perspectiva, o direito como instrumento de conservação, não tem sentido dizer que o direito deve evoluir para atender aos anseios da sociedade porque é justamente o oposto que deve suceder: é a sociedade que deve conformar-se ao direito porque o direito visa exatamente a que certos comportamentos dos membros da sociedade não se desviem dos paradigmas legais.

Sob tal contexto, o casamento foi concebido como relação entre homem e mulher. Não há como extrair outra conclusão lógica. Isso não significa que o direito proscreva relações homoafetivas. Não. O direito posto apenas não as reconhece como casamento.

Se se pensar o casamento como uma sociedade, a sociedade conjugal, então, o DNA constitucional de sua gênese está no art. 5º, incs. XVII e XX, da Constituição, que assegura o direito de associação para fins lícitos bem como o direito de não ser obrigado a permanecer associado.

O casamento, enquanto associação entre um homem e uma mulher tem guarida constitucional exatamente aí.

Mas a Constituição vai além. No art. 226 erige a família com baldrame da sociedade. Essa disposição constitucional tem o mesmo quilate daquelas inscritas no art. 1º da Constituição, pelo menos na minha visão. (CONTINUA)...

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