Atuação do STF foi de mais ativismo do que deferência ao Legislativo em 2014

O Observatório de Justiça Brasileira da Universidade Federal do Rio de Janeiro (OJB-UFRJ), durante o ano de 2014, analisou[1] criticamente os casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal, procurando entender o desenho e o desempenho institucional da corte a partir de três categorias: supremacia legislativa, supremacia judicial e diálogos institucionais,[2]. Foram selecionados julgados representativos do período, de natureza exemplificativa e não com o intuito de exaurir determinados temas.

I.

Na primeira categoria enquadram-se decisões que apresentam argumentos a favor da supremacia parlamentar e/ou contra a atuação dos juízes em campos onde se considera que a representação do eleitorado nacional deve prevalecer. Caberia à corte, em casos como esses operar com maior deferência à separação dos poderes[3]. Poucas decisões inclinaram-se a favor da maioria parlamentar, como aquelas relacionadas à Súmula Vinculante 37 e à constitucionalidade da lei que buscou preparar o país para os megaeventos ocorridos em 2014.

A Súmula vinculante 37[4] possui como antecessora direta a Súmula 339 do STF, aprovada em 1963, com praticamente o mesmo teor. Seu objetivo foi reafirmar a jurisprudência e conferir efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Publica[5]. Fundada no artigo 37, inciso X, da CF, que trata da revisão geral anual de vencimentos,  entendeu-se que não caber ao Judiciário firmar a equiparação isonômica entre servidores devido à necessidade de lei especifica sobre o tema. Vedou-se a equiparação salarial entre delegados de carreira e delegados bacharéis em Direito[6] e a aplicação aos motoristas de uma gratificação deferida aos servidores de uma Secretaria Municipal[7].

Quanto a Lei 12.663 de 2012, aprovada para preparar o país para megaeventos como a Copa das Confederações de 2013, a Jornada Mundial da Juventude e a Copa do Mundo da FIFA de 2014, foi uma opção política que mobilizou o país, especialmente durante o ano de 2014. Duas foram as principais impugnações contra a referida lei, objeto das ADI 4.976 e 5.136. O STF[8] decidiu que a lei é constitucional, sob o fundamento da constitucionalidade do artigo 23 da Lei (responsabilidade civil da União perante a FIFA) face ao artigo 37,parágrafo 6º da CF por se tratar de responsabilidade objetiva; da ausência de violação dos artigos 37 a 47 da lei (concessão de prêmio e auxílio mensal aos jogadores das seleções campeãs) ao artigo 195, parágrafo 5º por não se tratar de benefício previdenciário e sim “benesse assistencial”; e de ausência de ofensa à isonomia tributário pelo artigo 53 (isenção à FIFA de custas e despesas processuais, nas causas que tramitarem nas “Justiças” mantidas pela União, salvo má-fé). Note-se, porém, que houve deferência à opção política majoritária num cenário de supremacia legislativa. O tribunal considerou, ainda, como constitucional[9] o parágrafo 1º do artigo 28 da Lei, que impunha restrições à liberdade de expressão nos Locais Oficiais de Competição, porque a liberdade de expressão não é um direito absoluto, passível de restrição quando colidir com outros direitos constitucionalmente protegidos. Por essa razão, deve ser respeitado o principio da proporcionalidade, tendo em vista que o artigo 28 limitou apenas algumas manifestações específicas aos torcedores que iriam comparecer aos estádios durante o evento com a finalidade de prevenir confrontos e garantir segurança aos demais participantes.

II.

Relativamente ao segundo eixo, foram destacadas quatro decisões representativas do período, nas quais sobressai a inclinação em favor das cortes em detrimento do Parlamento[10]. A primeira é, em que pese a variedade de argumentos e votos, a complexa Reclamação 4.335, quando se discutiu a extensão dos efeitos das decisões do Senado Federal em sede de controle difuso, nos termos do artigo 52, inciso X da CF. A segunda trata da Súmula Vinculante 33, editada em abril do mesmo ano pelo tribunal, dispondo sobre a aposentadoria especial dos servidores públicos. A terceira decisão selecionada cuida da definição do número de parlamentares por estado membro da federação e indaga sobre a possibilidade de se delegar tal cálculo ao TSE ou se isso competiria ao Legislativo. Nas três hipóteses, verificam-se elementos de um discurso de supremacia judicial em termos substantivos ou procedimentais. O quarto caso envolve a aprovação da Súmula Vinculante 36, que trata da competência da Justiça Federal para julgar servidores civis que falsificarem documentos expedidos, por exemplo, pela Marinha.

A Reclamação 4.335 é um dos casos do STF mais importantes sobre o controle difuso de constitucionalidade sob a vigência da Constituição de 1988. Foi ajuizada em 2006 pela Defensoria Pública da União (DPU) contra decisão do Juiz da Vara da Comarca de Rio Branco, que indeferiu pedido de progressão de regime formulado em favor de condenados pela prática de crimes hediondos a penas de reclusão a serem cumpridas em regime integralmente fechado. Considerou que a redação original do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/1990 teria ofendido a decisão do STF no HC 82.959/SP[11], que declarou a inconstitucionalidade do dispositivo. Não se pretende discutir aqui o mérito do HC ou os detalhes sobre as modificações na legislação penal. A questão pertinente versa sobre a possibilidade de invocar, em sede de Reclamação, o descumprimento dos efeitos de uma decisão proferida no âmbito do controle difuso nesse HC.

Três correntes formaram-se no STF a propósito da mutação do texto do artigo 52, inciso X da CF: (i)  conferir à decisão do Senado efeito de mera comunicação aos demais poderes, passando as decisões no controle difuso a ter efeito vinculante (ministros Gilmar Mendes e Eros Grau); (ii) manter o teor do artigo 52, inciso X diante da impossibilidade de alteração do seu texto, (ministros Joaquim Barbosa, Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski); e (iii) desconsiderar a questão da mutação, porque, mesmo reconhecendo um efeito expansivo dos precedentes, com a posterior edição posterior da Súmula Vinculante 26 que possui efeitos vinculantes, seria possível julgar procedente a reclamação sem ultrapassar a literalidade do artigo 52, inciso X (Teori Zavascki, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Celso de Mello). Aparentemente, prevaleceu a última linha de pensamento, embora seja necessário aguardar a redação final do acórdão.

O segundo caso selecionado como representativo do eixo em exame do ano de 2014 do STF envolve a edição da Súmula Vinculante 33, segundo a qual “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral de previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.” Nota-se aqui um ativismo de natureza procedimental[12]. Diante da ausência de lei específica, vale conferir efetividade a direitos constitucionais por meio de mandados de injunção. Por exemplo, o MI 795[13]. Face à ausência de lei específica para regulamentar a aposentadoria especial dos servidores públicos, o STF determinou a aplicação do disposto no Regime Geral da Previdência Social, especialmente o artigo 57 da Lei 8.213/91, deferindo a aposentadoria especial para um servidor público que atuava como investigador da Polícia Civil. Algo análogo se deu no MI 721-7/DF a um auxiliar de enfermagem do Ministério da Saúde lotado na Fundação Sarah Kubitschek em Belo Horizonte e, no MI 788-8/DF, a uma escrivã da Polícia Civil de São Paulo. As três atividades de investigador, enfermeira e escrivã foram consideradas próprias para desfrutar da aposentadoria especial por conta da omissão inconstitucional. Adotou-se uma solução normativa, concretizadora e individual, generalizada por meio de súmula vinculante aos demais servidores.  

O terceiro caso representativo do discurso de supremacia judicial encontra-se na ADC 33, ADI 4.947/DF, ADI 5.020/DF, ADI 5.028/DF e da ADI 5.130, ADIs 4.963 e 4.965, que impugnaram a possibilidade de delegação ao TSE do cálculo do número de deputados estaduais em contraste com a população por Estado a partir do artigo 45, parágrafo 1º da CF. O ponto central da controvérsia diz respeito à possibilidade  ou não de o TSE dispor, mediante resolução, sobre o tema e definir se tal resolução respeitaria os parâmetros da LC 78/93, analisando se tal delegação violaria o princípio democrático e separação de poderes.[14] Prevaleceu o segundo entendimento, compartilhado pelos ministros Teori Zavascki, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Foram julgados procedentes os pedidos para declarar a inconstitucionalidade da Resolução TSE 23.389/2013, sob os argumentos de que ela inauguraria um conteúdo normativo não veiculado na lei complementar correspondente, e não passível de ser dela deduzido. Tratar-se-ia de um ato normativo primário e não secundário. Em suma, entendeu-se que a Constituição Federal exige lei complementar para a definição, por parte do Legislativo, tanto do número total de deputados, quanto da representação dos Estados e do Distrito Federal.

O quarto e último caso refere-se à Súmula Vinculante 36 do STF, pacificando um importante conflito de competência entre a justiça militar e a justiça comum. Em linhas gerais entendeu-se que a justiça federal é competente para processar e julgar servidor civil denunciado por crime de falsificação e de uso de documento falso (artigo 315 do CPM), no caso, a Caderneta de Inscrição e Registro (CIR) e a Carteira de Habilitação de Amador (CHA), expedidas pela Marinha do Brasil. Apenas em caráter excepcional é que se admite o cometimento do delito militar por agente civil em tempos de paz, quando houver ofensa grave à defesa da pátria, à garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem (artigo 142, da CF). Não seria este caso. A jurisprudência do STF considera o uso e falsificação do documento da Marinha uma infração comum de competência da justiça federal (artigo 109, inciso IV, artigo 21, inciso XXII, artigo 144, parágrafo 1º, inciso III, da CF)[15].

III.

O terceiro e último eixo observa elementos de uma cultura de diálogos institucionais no STF, quando a preocupação não é tanto sobre quem tem a última palavra, mas sim sobre a cooperação institucional, quando as rodadas deliberativas e a obtenção de mais informações podem gerar decisões melhores[16]. Foram destacadas especialmente as audiências públicas. Em primeiro lugar, abordou-se a que questiona o financiamento de campanha eleitoral brasileira, cuja audiência pública é de 2013 e o julgamento retomado em 2014 ainda não foi concluído em razão do pedido de vista do ministro Gilmar Mendes[17] Em seguida, a que se refere aos direitos autorais e a que indaga sobre a constitucionalidade da diferença de classe no SUS. Nem só de audiência pública vive o diálogo institucional do STF: vejamos a aplicação da Súmula Vinculante 26.

Começando pelo último caso, a Súmula Vinculante 26 foi editada em 2009, mas retoma o julgamento da Rcl 4.335 em 2014 trazendo a questão à tona novamente. O enunciado prevê que “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1.990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”. No voto do ministro Teori Zavascki, foi acolhida a Reclamação com base na súmula vinculante editada posteriormente ao ajuizamento da mesma, sob o argumento de que o “descumprimento enseja a propositura de reclamação, fato esse que deve ser levado em consideração, nos termos do art. 462 do CPC”.

Nesse cenário, o diálogo com o Congresso ocorre no seguinte ritmo: (i) o STF declarou a inconstitucionalidade da vedação da progressão de regime para crimes hediondos no julgamento do HC 82.959/SP por violar a individualização da pena, garantida pelo artigo 5º, inciso XLVI; (ii) o Congresso editou a Lei 11.464/07, permitindo a progressão e instituindo um regime mais severo para os crimes hediondos do que a progressão para outros crimes comuns; (iii) o STF reconheceu a constitucionalidade da nova lei, embora tenha determinado a sua aplicação dali em diante. O itinerário revela idas e vindas que caracterizam um diálogo entre os poderes Judiciário e Legislativo. 

As audiências públicas também revelam um diálogo institucional e social. Em geral situam-se no meio do caminho entre um modelo “Gilmar Mendes”, que admite uso de argumento jurídicos e alega servir à construção de uma sociedade aberta de intérpretes, e de um modelo “Luiz Fux”, que entende que a função do instituto é obter dados de caráter interdisciplinar e instrutório, e não jurídicos. [18].

O diálogo institucional também vem ocorrendo na ADI 4.650[19],  precedida de uma audiência pública em 2013 para discutir o financiamento de campanha. O ministro Luiz Fux, relator do caso e responsável pela convocação da audiência, afirmou em sua abertura que se trata de um processo judicial participativo e democrático, com a presença de expositores cujo conhecimento técnico permitirá ampliar a capacidade institucional do STF para decidir sobre o tema do financiamento de campanha. Essa judicialização da política decorre da propositura pelo Conselho Federal da OAB da ADI contra os artigos 23, parágrafo 1º, incisos I e II; artigo 24; e artigo 81, caput e parágrafo 1º, da Lei 9.504/1997 (Lei das Eleições), que tratam de doações a campanhas eleitorais por pessoas físicas e jurídicas[20] e dos artigos 31; 38, inciso III; 39, caput e parágrafo 5º, da Lei 9.096/1995 (Lei Orgânica dos Partidos Políticos), que regulam a forma e os limites das doações aos partidos políticos.

O ministro Luiz Fux afirmou também que a reforma política deveria ser tratada nas instâncias políticas majoritárias e que não pretendia defender a juristocracia, mas que isso não significaria deferência cega do juízo constitucional em relação às opções políticas feitas pelo legislador, em afronta ao pluralismo político, à igualdade de chances e à isonomia formal entre os candidatos. Na audiência pública ficou caracterizado o aumento da influência inconstitucional do poder econômico nas eleições, com o aumento dos gastos de campanha dos candidatos. Julgou inconstitucional o modelo brasileiro de financiamento de campanhas, baseado em três questões: a fixação da renda por percentual das pessoas físicas, a autorização da doação por pessoas jurídicas e a possibilidade de o candidato usar recursos próprios, que fariam a balança pender para os candidatos mais ricos. Deu um prazo de dois anos ao Congresso para a edição de um novo marco normativo dentro de certos parâmetros. Ora, essa argumentação combina o diálogo institucional com a supremacia judicial. 

O julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do ministro Teori Zavascki. Retomando 2014, o ministro defendeu a constitucionalidade do atual modelo, afirmando que os desvios pela mistura entre poder político e econômico, como o abuso do poder e a corrupção eleitoral, devem ser coibidos pelas respectivas punições, conforme o caso. Destacou que a própria constituição não combate o concurso do poder econômico nas eleições, mas seu a sua influência abusiva (CF, artigo 14, parágrafos 9º e 10).

O voto do relator foi seguido, com variação de fundamentos relevantes que não serão abordadas aqui, pelos ministros Joaquim Barbosa, Dias Toffoli e Luís Roberto Barroso. Por fim, o julgamento foi novamente suspenso pelo pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, embora já houvesse quórum para a declaração da inconstitucionalidade.

A audiência publica referente à "diferença de classe" em internação hospitalar pelo Sistema Único de Saúde (SUS) foi convocada pelo ministro Dias Toffoli, e contou com depoimento de especialistas com o intuito de esclarecer aspectos do Recurso Extraordinário 581.488. Esta ação teve origem em uma ação civil pública movida pelo Conselho de Medicina do Rio Grande do Sul contra o município de Canela, que pretendia forçar a aceitação do tratamento de diferença de classes na gestão municipal do SUS. A diferença de classe questionada corresponde à possibilidade de melhoria no tipo de acomodação do paciente e a contratação de profissional de sua preferência, mediante pagamento complementar. A questão é controvertida porque, de um lado, alega-se que a medida viola a igualdade enquanto princípio estruturante do SUS e, de outro, porque impede a efetivação do direito à saúde. O caso ainda não possui decisão definitiva, mas existem casos anteriores à convocação da audiência em que o STF se posicionou favoravelmente à diferença de classe, permitindo que o paciente custeasse um “isolamento protetor” (RE 255.086[21]), de quarto diferenciado (RE 255.086 e RE 226.825)[22]. É aguardar para ver se o entendimento será mantido ou revisto.

A segunda audiência pública feita em 2014 tratou da nova lei sobre direitos autorais. Convocada pelo ministro Luiz Fux, que enfatizou a dimensão democrática e técnica a audiência pública, a Lei 12.853/2013 foi impugnada pelas ADIs 5.062 e 5.065 das quais é relator. Ajuizadas pelo ECAD e pela UBC, as ADIs contestam essencialmente três alterações: (i) a caracterização como “de interesse público” das atividades desempenhadas por associações privadas e pelo próprio Ecad; (ii) as regras para conferir publicidade e transparência aos valores arrecadados a título de direitos autorais; e (iii) a participação dos titulares dos direitos sobre cada obra. Os especialistas presentes na audiência defenderam posições tanto pela inconstitucionalidade da nova lei por violação a autonomia privada e ingerência indevida do estado nos direitos do autor, quanto pela constitucionalidade por reputar que nova lei confere maior transparência dos recursos arrecadados evitando a concentração de recursos nas mãos de poucos.

IV.

A elaboração da retrospectiva de 2014 foi pautada por dois planos. No prático, guiou-se pela descrição e sistematização de determinadas atuações e decisões do STF. No teórico, optou-se por não aprofundar o vinculo de cada um desses elementos e categorias, de modo a permitir que sobressaíssem os atos e decisões do STF em relação à discussão teórica sobre as supremacias judicial, legislativa e os diálogos institucionais. Apesar dessa cautela, é necessário reconhecer a complexidade politico-institucional para mensurar os graus de deliberação do STF com as demais instituições e atores sociais. De fato, existem limites em enquadrar a atuação ou decisão em um modelo teórico puro qualquer. A escolha da tipologia deu-se, portanto, para fins didáticos e mais a partir do grau de proximidade da decisão ou atuação do STF com uma das categorias, porque todas as decisões são multifacetadas e complexas. As posições variam de caso a caso, voto a voto. Ainda assim, dos casos emblemáticos de 2014, fica o sentimento de mais ativismo e supremacia judicial do que deferência ao Legislativo.