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Ponderação de normas no novo CPC? É o caos. Presidente Dilma, por favor, veta!

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41 comentários

Não bastaram os inúmeros avisos...

Tullio Marangoni Posella (Arquiteto)

Desde 2010, quando o projeto do novo CPC (de autoria do ilustríssimo Senador José Sarney), entrou em apreciação é que estamos sendo avisados por pessoas que podem ser contadas nos dedos de uma das mãos, em especial pelo Professor Dr Costa Machado, que durante os últimos quatro anos lutou arduamente para tentar conscientizar, tanto as autoridades quanto os profissionais e populares interessados no salutar convívio social, quanto aos perigos do projeto original e ao fato do mesmo proporcionar, como ele mesmo sempre salientou “super poderes” aos juízes de primeira instancia (ou ainda melhor, outro termo de sua autoria que sempre me chamou atenção a o início da “ditadura do judiciário”), atropelando fundamentos, princípios e até mesmo garantias do devido processo legal. Mas o que me parece é que durante todo este tempo pouquíssimas pessoas se colocaram pelo menos no interesse de saber quais seriam as mudanças mais significativas, isso poderia ter feito uma diferença real durante todo o período em que se deu a luta pelo equilíbrio no projeto, agora com a aprovação do texto pelo Senado (quase que perdendo os avanços conseguidos em quatro anos de luta) só nos resta observar os estragos que resultarão dessa reforma feita a toque de caixa e com cunho nitidamente político... Para os futuros profissionais do direito (como eu, estudante ainda) é um quadro francamente assustador...

Pronto: Solução encontrada...

JAV (Advogado Autônomo)

"Pronto: dilema resolvido, com a democracia, claro, fora da festa."
Prof. Lenio, me perdoe a sandice, mas pergunto: QUEM QUER A DEMOCRACIA NESTA FESTA (se é que me entendem) ?

Com a devida venia...

Aiolia (Serventuário)

...Muita zoada pra pouca coisa, né não?

Ponderação, democracia, teoria social

Fabiana Raslan (Advogado Autônomo)

Parece simples, no dizer de alguns tratadistas, resolver os casos difíceis: o juiz deve ponderar! E o legislador, na mesma mão, pretende sanar a arbitrariedade judicial declarando-a em uma regra codificada. Bingo! O problema se resume no elefante atrás da orelha: a escolha do magistrado será legítima? A previsão legal basta para torná-la legítima? Sabemos que se trata de um problema social, no sentido do nível de consciência democrática nas relações de poder. Em que pese alguns escritos de excelência, não me parece que haja uma grande preocupação entre os juristas brasileiros em discutir as teorias da justiça, nem de formulá-lãs. Também não entre cientistas políticos, nem sociais, antropólogos muito menos. Aqui no Brasil o Direito parece não dialogar com as demais Ciências Sociais, como no país tedesco. Talvez daí a dificuldade do diálogo com aqueles teóricos. Problema de formação mesmo. Streck é uma das raras exceções. Outro problema diz respeito às importações das teorias da justiça estadunidenses, as quais originam-se de tradição diversa da nossa, em que pese o direito escrito e o controle de constitucionalidade. Outro problema é imiscuir num mesmo texto teorias da justiça, teorias da democracia, teorias sociais e teorias da constituição sem qualquer compromisso metodológico. Problema de formação mesmo. Streck é uma das raras exceções.

Estado de natureza hermenêutico II

Eraldo Silveira Filho (Defensor Público Estadual)

Independentemente das divergências ou convergências, é apreciável como a coluna do Prof. Lênio faz efervescer comentários bastante densos e interessantes.

Corrigindo meu singelo comentário sobre o duplo poder (ou dupla competência) de Kelsen, o qual explica o poder de anular/declarar a nulidade de norma antinômica, reconhecer os espaços de lacunas e colmatar estas últimas, vale acrescentar que tal poder necessita expressar a quebra do lastro de legitimidade ou competência da norma inferior em relação à norma superior (ou prevalecente, que seja). Resumindo, creio que o afastamento da norma sempre vai estar ligado, de alguma forma, ao edifício constitucional e tal ligação deve ser claramente demarcada, pela própria exigência de fundamentação (art. 93, IX, CF), como reputo que vi o Prof. Lênio defender em outras ocasiões, independente do NCPC.

A propósito, existe previsão de quando o NCPC será sancionado para passar a contar a vacatio?

Acultura da superficialidade

Professor PADilla Luiz Roberto Nunes Padilla (Professor)

Essa regra permitira ao juiz (leia-se: ao estagiário!) decidir do jeito que quiser, ou seja, "legitimaria" o que, hoje, acontece dissimuladamente
http://www.espacovital.com.br/consulta/noticia_ler.php?id=25300

A encenação jurisdicional certamente é uma das piores tiranias!

Os julgamentos estão terceirizados em pessoas sem o compromisso de realizar justiça: limitam-se a um exame superficiaal, uma vaga idéia, escolhem um “modelo” de fundamentação genérica aplicável a um sem número de processos, e era isso!
O processo finaliza sem o exame da lesão, sem enfrentar a fundamentação do jurisdicionado!
Concomitante, instalaram uma praxe de pedir documentos não necessários adiando exame de liminares e, até, da ordem de citação.
Como chegamos a tal non sense?
De um lado, uma falsa crença invertendo valores; provavelmente, a maior mentira do Século XXI à “Justiça veloz é mais importante do que segurança”?
De outro, os membros do Poder Judiciário foram envolvidos em uma série de distrações; como o arrocho vencimental dos anos noventa, mudando o perfil do candidato à carreira.
Cobram, dos juízes, volume, “mostrar serviço”, produzindo decisões em série, genéricas, lacônicas, sem exame da posição dos jurisdicionados.
Nesse non sense, passou a ser "normal" a decisão não ser elaborada pelo juiz: a pressa "justifica" o assessor ficar de responsável; ele repassa ao secretário o qual divide as tarefas entre os estagiários – estudantes que deveriam estar aprendendo e não tomando as decisões...
Depois de uma década de "estagiariocracia", os estudantes "julgam" improcedente, em minutos, um caso cuja a análise demandaria horas...

Acultura da superficialidade

Professor PADilla Luiz Roberto Nunes Padilla (Professor)

Essa regra permitira ao juiz (leia-se: ao estagiário!) decidir do jeito que quiser, ou seja, "legitimaria" o que, hoje, acontece dissimuladamente
http://www.espacovital.com.br/consulta/noticia_ler.php?id=25300 - A encenação jurisdicional certamente é uma das piores tiranias!

Os julgamentos estão terceirizados em pessoas sem o compromisso de realizar justiça: limitam-se a um exame superficiaOs julgamentos estão terceirizados em pessoas sem o compromisso de realizar justiça: limitam-se a um exame superficial, uma vaga idéia, escolhem um “modelo” de fundamentação genérica aplicável a um sem número de processos, e era isso!
O processo finaliza sem o exame da lesão, sem enfrentar a fundamentação do jurisdicionado!
Concomitante, instalaram uma praxe de pedir documentos não necessários adiando exame de liminares e, até, da ordem de citação.
Como chegamos a tal non sense?
De um lado, uma falsa crença invertendo valores; provavelmente, a maior mentira do Século XXI à “Justiça veloz é mais importante do que segurança”?
De outro, os membros do Poder Judiciário foram envolvidos em uma série de distrações; como o arrocho vencimental dos anos noventa, mudando o perfil do candidato à carreira.
Cobram, dos juízes, volume, “mostrar serviço”, produzindo decisões em série, genéricas, lacônicas, sem exame da posição dos jurisdicionados.
Nesse non sense, passou a ser "normal" a decisão não ser elaborada pelo juiz: a pressa "justifica" o assessor ficar de responsável; ele repassa ao secretário o qual divide as tarefas entre os estagiários – estudantes que deveriam estar aprendendo e não tomando as decisões...
Depois de uma década de "estagiariocracia", os estudantes "julgam" improcedente, em minutos, um caso cuja a análise demandaria horas...

Vamos simplificar, caro jurista!

ZACARIAS BARRETO (Advogado Associado a Escritório - Civil)

Desculpe o tom imperativo da proposição. Mas ele se aplica a todos nós. Portanto, tentarei simplificar.
Nossa primeira tarefa é entender o que disse o legislador – e não apenas o que ele escreveu. Ele disse colisão de regras? Ou disse conflito de normas? Isso não é nada difícil, pois sabemos todos quê: a) na essência, o juiz fica obrigado a justificar porque ele afastou determinada norma da decisão; b) esse afastamento se dá pelo procedimento denominado sopesamento (ponderação) entre duas normas; c) somente é possível o sopesamento (ponderação) entre valores contidos nas normas; d) somente as normas-princípios, contêm valores, nunca as normas-regras; e) colisão ocorre entre normas-regras e se resolve pelo método clássico da interpretação, ou seja, confrontando-se a lei nova com a lei anterior, ou a lei especial em relação à lei geral etc. Assim deve ser entendido que o legislador utilizou a expressão colisão de normas, mas disse conflito de normas.
Outra tarefa é entender porque, no art. 486 do CPC/2015, o §2º deve permanecer sem veto.
Ninguém pode negar que o magistrado sempre resolve conflito de normas. Só que dificilmente justifica, porque dispensado pela prerrogativa do livre convencimento. Agora, terá que enunciar as razões que autorizaram a interferência da norma adotada naquela que afastou; terá que enunciar quais os fatos concretos que fundamentam a aplicação de uma norma e a rejeição da outra. Ou seja, terá que comparar, pelos resultados de cada uma das normas, qual a mais benéfica e eficaz à proteção do bem a ser protegido pela decisão. Tudo sob pena de nulidade (CPC/2015, art. 486, §1º, IV; art. 1010, §3º, IV).
Portanto, como mero observador do mundo real, e pedindo vênia ao Prof. Lenio Streck, entendo desnecessário o veto.

Dworkin e a discricionariedade. uma explicação necessária.

Estudante de Direito - Fernando Vaz (Advogado Assalariado - Trabalhista)

Continuado, gostaria de saber, professor, como o juiz deve se comportar ao decidir um caso no qual juristas competentes e sérios eventualmente discordem sobre vários pontos sem recair na discricionariedade ao avaliar a história institucional do instituto jurídico do caso?
Gostaria de saber também se a resposta dessa pergunta perpassa pelo dever do juiz e do jurista de se manter sempre atualizado e estudando na sua área de militância sobre o que os tribunais e a doutrina está falando sobre o assunto, verificar como os tribunais decidem em todos os cantos do país e etc. Enfim, como um juiz deve se comportar ao avaliar a história institucional do caso em questão para então poder manter a coerência e integridade do direito, lembrando que o próprio dworkin afirma que não raras vezes os juízes cometeram erros ao avaliar tais pontos, justamente porque seu livro não fornece uma metodologia ou algoritmo (de forma matematizante, sem erros).
Ficaria muito grato de ter essa pergunta respondida, seja lá qual for o meio que o senhor escolher para tal, é algo que vem tirando meu sono.
Abraço

Dworkin e a discricionariedade. uma explicação necessária.

Estudante de Direito - Fernando Vaz (Advogado Assalariado - Trabalhista)

no livro Levando os Direitos a Sério, no último § do capítulo 4, o professor Ronald Dworkin escreve: "A técnica de Hércules encoraja um juiz a emitir seus próprios juízos sobre os direitos institucionais. Poder-se-ia pensar que o argumento extraído da falibilidade sugere duas alternativas. A primeira argumenta que, por serem falíveis, os juízes não devem fazer esforço algum para determinar os direitos institucionais das partes diante deles, mas que somente devem decidir os casos difíceis com base em razões políticas ou, simplesmente, não decidi-los. Mas isso é perverso. A primeira alternativa argumenta que, por desventura e com frequência, os juízes tomarão decisões injustas, eles não devem esforçar-se para chegar a decisões justas. A segunda alternativa sustenta que, por serem falíveis, os juízes devem submeter a outros as questões de direito institucional colocadas pelos casos difíceis. Mas submetê-las a quem? Não há razão para atribuir a nenhum outro grupo específico uma maior capacidade de argumentação moral; ou, se houver uma razão, será preciso mudar o processo de seleção dos juízes, e não as técnicas de julgamento que eles são instados a usar. Assim, essa forma de ceticismo não configura, em si mesma, um argumento contra a técnica da decisão judicial de Hércules, ainda que sem dúvida sirva, a qualquer juiz, como um poderoso lembrete de que ele pode muito bem errar nos juízos políticos que emite, e que deve, portanto, decidir os casos difíceis com humildade." o autor do livro desde o início alerta que seu livro não contém qualquer metodologia ou algoritmo capaz de levar um juiz a decidir de forma correta, e nesse parágrafo ele alerta que o juízes podem errar ao indicar qual a história institucional para o caso.

Ano-luz

MDMR (Auditor Fiscal)

Prof.,

a expressão "quilômetros-luz" não faz sentido no contexto. A correta é "anos-luz", com a qual, presumo, o sr. briga, embora signifique exatamente distância.

Quilômetro-luz não faz sentido porque a expressão corresponde a um produto de grandezas. Quilômetro é medida de distância (ou melhor, longitude) [L]. A luz, no caso, representa sua velocidade, que é longitude no tempo [L]/[T]. Multiplicar uma pela outra daria [L]*[L]/[T] (longitude ao quadrado no tempo). Ela não significa nada de aparente interesse.

Por sua vez, ano-luz significa multiplicar tempor por velocidade, ou [T] * [L] / [T], que corresponde a... [L], ou longitude.

"Ano-luz" é um medida de distância. Significa "a distância percorrida pela luz em um ano". Como o sr. é adepto da precisão, a rigor, significa "a distância percorrida por um onda eletromagnética ao longo de um ano no vácuo".

Um ano-luz equivale a 9.460.730.472.580,800 km (mais de 9 trilhões de quilômetros). É longe pra chuchu. Corresponde a um quarto da distância da estrela mais próxima e muito, muito mais longe do que qualquer das sondas Voyager pôde ir.

Ah! Concordo, o art. 486, §2º do NCPC está a anos-luz da teoria do Alexy.

Não existe saber jurídico trivial

Gomes (Advogado Sócio de Escritório)

No âmbito da cultura hegemônica, a noção de interpretação é aplicada para fazer referência a certo procedimento ou método cognitivo de acesso à realidade, sob a suposição de que esta seria independente da operação de distinção do observador.
Desse modo, v. g., o intérprete jurídico (sujeito cognoscente) seria alguém que lida com um "objeto ou enunciado" (regra, princípio) que lhe aparece como um dado achado ou construído com dados achados no mundo, logo separado e independente de sua biologia.
Lenio Streck pensa dessa forma porque acredita que o organismo "Homo sapiens" constitui um sistema aberto. Portanto, vulnerável à instrução do entorno.
Pela mesma razão, o eminente jurista distingue a linguagem tal como um sistema de signos, com todos seus apetrechos semióticos (semânticos, sintáticos e pragmáticos), que supostamente representariam certa realidade interpretável.
Esse tipo de cosmovisão, com efeito, não mata quem o cultiva, e, a depender da fé, pode até salvar em situações-limite.
Agora, se Lenio Streck levar a sério a condição determinístico-estrutural de todo ser vivente, inclusive os humanos, e a configuração da linguagem como um fenômeno biológico, verá que seu discurso jurídico, embora legítimo, expressa tão-somente uma respeitável opção de vida dentre tantas outras.
Ora, sendo todo organismo vivo estruturalmente determinado, e fechado na sua organização, ainda que aberto ao fluxo de matéria e energia, não pode interpretar nada, inclusive normas.
No fundo, o que chamamos de interpretação não é senão uma reflexão do observador na linguagem, pois, no momento da experiência mesma, não podemos estabelecer diferença entre ilusão e percepção.
Por todos vide Maturana (1970): Biology of Cognition - Enola Gaia (disp. na rede)

Estado de natureza hermenêutico

Eraldo Silveira Filho (Defensor Público Estadual)

É o estágio em que chegamos.
De fato, o Juiz é quem decide. Salvo engano, Kelsen deixa claro isso, ao comentar sobre o duplo poder (reconhecer a a validade das normas, os espaçoes de lacunas e colmatar estes últimas) .
Todavia, aparentemente, perdeu-se o prumo da confiança num sistema coercitivo e minimamente coerente. Penso eu, muito devido à extravagante inflação legislativa e à respectiva oscilação hermenêutica.
Enfim, creio que tal dispositivo não contribui para o correção de rumos.

Quem pode imprimir e entregar para a Dilma?

Alexandre A. C. Simões (Advogado Autônomo - Criminal)

Não sei do que se trata a tal ponderação. Na verdade o pouco que sei é que ela (a ponderação) diz muito pouco sobre si mesma. Ora, se um juiz não sabe o que é aplicar a letra da lei, caso do art. 212 (exatamente por confundir o sistema positivista-normativo-semântico, com uma das seis situações expostas por Streck, que diz quando um juiz pode deixar de aplicar a lei) o que se dirá sobre aplicar a tal ponderação. Eu acredito (coisa de fé, li pouco sobre Alexy e o pouco que li, nada aprendi) que o próprio Alexy, no fundo, não sabe o que é ponderação. O sistema criado por Alexy para se chegar à ponderação (que parece(ria) uma escolha, mas não é) é tão complexo que um juiz com um pouco de sensatez sequer ousaria a enfrentar tal tema em uma sentença. Aliás, um princípio de substituir ao outro? Ou simplesmente o princípio “substituído” não passou de uma irrelevante-análise, algo do tipo: o que você está fazendo aí? Ora, a arma chamada “princípio”, serve para tudo. Basta confrontá-lo com tudo. Assim, posso deixar de aplicar a Lei dos Crimes Hediondos, se eu alegar o princípio da humanidade. Colidiu princípio com regra (há e toda regra vem de um princípio, pelo menos a priori). Eu sei pouco sobre isso, mas me divirto bastante enquanto a casa cai. Ponderação de normas. O que são normas? Eu acho que sei! Mas o legislador não sabe. Em nenhuma obra do mundo se fala em ponderação de normas. Nem no google. Eu fico me perguntando, quem será que elaborou esse artigo de lei? Quem foi “gênio”.

Quem podema.

Alexandre A. C. Simões (Advogado Autônomo - Criminal)

Não sei do que se trata a tal ponderação. Na verdade o pouco que sei é que ela (a ponderação) diz muito pouco sobre si mesma. Ora, se um juiz não sabe o que é aplicar a letra da lei, caso do art. 212 (exatamente por confundir o sistema positivista-normativo-semântico, com uma das seis situações expostas por Streck, que diz quando um juiz pode deixar de aplicar a lei) o que se dirá sobre aplicar a tal ponderação. Eu acredito (coisa de fé, li pouco sobre Alexy e o pouco que li, nada aprendi) que o próprio Alexy, no fundo, não sabe o que é ponderação. O sistema criado por Alexy para se chegar à ponderação (que parece(ria) uma escolha, mas não é) é tão complexo que um juiz com um pouco de sensatez sequer ousaria a enfrentar tal tema em uma sentença. Aliás, um princípio de substituir ao outro? Ou simplesmente o princípio “substituído” não passou de uma irrelevante-análise, algo do tipo: o que você está fazendo aí? Ora, a arma chamada “princípio”, serve para tudo. Basta confrontá-lo com tudo. Assim, posso deixar de aplicar a Lei dos Crimes Hediondos, se eu alegar o princípio da humanidade. Colidiu princípio com regra (há e toda regra vem de um princípio, pelo menos a priori). Eu sei pouco sobre isso, mas me divirto bastante enquanto a casa cai. Ponderação de normas. O que são normas? Eu acho que sei! Mas o legislador não sabe. Em nenhuma obra do mundo se fala em ponderação de normas. Nem no google. Eu fico me perguntando, quem será que elaborou esse artigo de lei? Quem foi “gênio”.

Veta, Presidente!

Estudante Dir. (Outros)

Excelente artigo! Mesmo respeitando diferentes propostas, como faz o articulista, não se pode aceitar mixagens paradigmáticas... e nisso denuncia que a proposta epistemo-procedural de Alexy está filiada à filosofia de consciência, incompatível com a Crítica Hermenêutica do Direito (radicada num paradigma da intersubjetividade). Em outras oportunidades o articulista desenvolve suas críticas ao fatalismo discricionarista de Alexy e sua tentativa de redenção metodológica que resulta despistadora ("supremo momento da subjetividade"). Não deixa de lhe reconhecer boas intenções, tampouco reivindica monopólio teórico (“a hermenêutica não quer ter a última palavra”). Com efeito, mesmo contra "Alexy puro" podem e devem ser levantadas essas objeções democráticas. O próprio Habermas (em quem Alexy tanto se fundamenta) o faz. Afinal, na medida em que se tenta positivar um teorema, é desejável que acadêmicos discordantes se manifestem pelo veto, argumentando a partir de suas respectivas matrizes. Para além disto: demonstrou-se que até os alexyanos deveriam desejar tal veto, pois desloca apressadamente o âmbito da discussão deste teorema, tão complexo quanto controverso, para o direito positivo. E atente-se: não é nem essa a questão principal deste artigo!!! A questão principal é: vai ser institucionalizada uma vulgata de ponderação (à) brasileira! Alexyanos ou não, sabemos no que isso vai dar.

Preço muito alto...

Eduardo. Adv. (Advogado Autônomo)

A vitaliciedade impõe preço que está se revelando muito alto para a sociedade.
Quem tem monopólio de decisão, já sabemos. Mas o serviço tem de ser bem prestado.
Não fosse o esqueleto a ser custeado pelo povo, já se teria adotado outra forma alternativa de solução de controvérsias insolúveis amigavelmente e talvez diminuído a estrutura judicial àquilo que ela deseja para si: atuação mínima; em último caso e a contragosto.
Mas como a conta há de ser paga ad eternum, então "bora lá" exigir jurisdição de boa qualidade.

Princípio equivocado

rode (Outros)

Pelo visto os advogados, que logicamente passaram na provinha, e os estudantes que não provaram nada, partem do pressuposto que os Juízes são todos ignorantes.

Ridículo

rode (Outros)

Quando um estudante de direito tenta dar lição em professor, dá pra ver o nível narcisista do debate.

Quanto ao articulista, repugna tudo o que permite ao juiz a autonomia, princípio básico das declarações universais de independência da magistratura.

Vai ficar na mesma. Quem decide ainda é o Juiz.

Outra questão curiosa...

Gabriel da Silva Merlin (Advogado Autônomo)

Tenho medo de este dispositivo ser mantido e os juízes passarem a se valer de princípios para fundamentar qualquer tipo de decisão.

Pois sinceramente hoje em dia uma das coisas que me dá segurança ao postular em juízo é que o magistrado terá uma atuação vinculada ao direito posto, e não à princípios subjetivos que variam de acordo com a ideologia e formação da pessoa.

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