Submissão de acordos de leniência ao TCU necessita de esclarecimentos

No último dia 11 de fevereiro, o Tribunal de Contas da União expediu instrução normativa (IN 74/2015) tornando obrigatória a submissão prévia, ao próprio TCU, dos acordos de leniência celebrados no âmbito da Administração Pública Federal pela Controladoria Geral da União, nos termos da Lei 12.846/2013, a já conhecida lei anticorrupção. Considerando que o TCU, com limitados recursos humanos e tecnológicos, já é encarregado de uma enorme quantidade de trabalho — fiscalizar a utilização de todos os recursos públicos federais —, não sendo incomum, inclusive, que lhe sejam dirigidas críticas pela lentidão de seu ofício ordinário, por quais razões se deveria atribuir mais essa função ao TCU?

Na imprensa, autoridades justificaram a edição da IN como um instrumento para gerar segurança jurídica: seria necessário coordenar os esforços entre os vários órgãos administrativos com competência para o combate a corrupção, de modo a garantir aos eventuais interessados em firmar acordos de leniência que eles não serão posteriormente punidos, ou de que valores fixados a título de multa ou ressarcimento por danos ao erário não serão posteriormente modificados. A ideia parece boa mas algumas questões suscitam dúvidas e mereceriam melhor esclarecimentos pelas instâncias envolvidas.

Em primeiro lugar, os acordos de leniência eventualmente celebrados pela CGU, no âmbito da Administração Pública Federal, não são, em si, atos que envolvam a utilização de recursos públicos federais. Trata-se de ato administrativo de outra natureza — sancionadora, provavelmente — não se enquadrando dentre aqueles, nos termos da Constituição, que cabe ao Tribunal de Contas rever e menos ainda aprovar previamente. Há muitas instâncias na Administração Pública nas quais são aplicadas sanções a particulares (inclusive pecuniárias), não se cogitando da atribuição do Tribunal de Contas no particular. Assim, a competência prevista na IN não parece decorrer naturalmente das atribuições constitucionais do TCU.

Em segundo lugar, o artigo 16, parágrafo 3° da Lei 12.846/2013 expressamente afirma que o “O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado.”. E o artigo 6° da IN 74/2015 afirma inclusive que caberá ao TCU apurar, em processo próprio, o eventual dano ao erário para fins de ressarcimento. Nesse contexto, a ideia de que as empresas, ao firmarem acordo de leniência, iriam negociar um valor a ser pago a título de indenização ao erário não é compatível com a lei ou com a instrução normativa. O dano ao erário terá de ser apurado “integralmente” e ressarcido em processo próprio, não sofrendo impacto da existência ou não do acordo de leniência.

Em terceiro lugar, o artigo 6° da IN 75/2015 afirma expressamente que “O acordo de leniência celebrado pela administração federal não afasta as competências do Tribunal de Contas da União fixadas no art. 71 da Constituição Federal, nem impede a aplicação das sanções previstas na Lei 8.443/1992.”. Ou seja, eventual multa que tenha sido aplicada no âmbito do acordo de leniência não impede que o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, possa aplicar outras sanções posteriormente, incluindo multas. O artigo 57 da Lei 8.443/1992, que veicula a Lei Orgânica do TCU, prevê que ele pode aplicar multa de até 100% do valor atualizado do dano causado ao erário.

Quais são as potencialidades de benefício, afinal, do acordo de leniência? Na dicção expressa do artigos 16, parágrafo 2° , e 17 da Lei 12.846/2013, o acordo de leniência pode trazer as seguintes vantagens para a pessoa jurídica que o celebra: (i) isentar da pena de publicação extraordinária da decisão condenatória (artigo 6°, II); (ii) isentar da proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de um e máximo de cinco anos (artigo 19, IV); (iii) isentar ou atenuar as sanções previstas nos artigos 86 a 88 da Lei 8.666/93 (advertência, multa, suspensão temporária para participar de licitações e contratar com a Administração e declaração de inidoneidade para contratar com a Administração) — artigo 17; e (iv) reduzir em até dois terços o valor da multa aplicável. Aparentemente, a multa que poderá ser reduzida é aquela prevista pela própria Lei 12.846/2013, em seu artigo 6º, I (multa, no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação).

Note-se, de todo modo, que a Lei 12.846/2013, artigo 30, prevê que a aplicação das sanções por ela previstas não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes, por exemplo, de atos de improbidade previstos pela Lei 8.429/92. Ora, a Lei de Improbidade prevê como sanções possíveis, além do ressarcimento ao erário, multas, proibição de contratar com a Administração Pública e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Embora os requisitos para responsabilização sejam diversos na Lei 12.846/2013 e na Lei 8.429/92, há alguma superposição entre as penas que podem ser aplicadas no âmbito de processo por improbidade e aquelas que seriam afastadas por acordo de leniência. Aparentemente, porém, o acordo de leniência não terá qualquer repercussão sobre eventual ação por improbidade que envolva a parte que o celebrou.

A segurança jurídica é um objetivo fundamental do Estado de Direito que, sem dúvida, deve ser perseguido pelos agentes públicos e, parece intuitivo, a multiplicidade de instâncias sancionatórias e a superposição de instrumentos normativos visando a tratar dos mesmos fenômenos não contribuem para esse objetivo. Entre a intenção e a ação, porém, há uma distância. Um debate mais amplo e claro sobre as potencialidades e os limites do acordo de leniência, sobre as razões que justificam a participação do Tribunal de Contas e em que medida ela incrementaria a segurança jurídica parece indispensável.